Las 10 cosas que nos enseñan las Cláusulas Suelo

Cualquier cosa que se dice sobre este tema viene a ser una gota más en un océano rebosante y agitado de artículos, opiniones, ofertas, informaciones y desinformaciones. Pero entre los que aspiran prioritariamente a vender algo, los que dan versiones de la realidad, los que lo leen todo y se creen la mayoría, y las dudas de los protagonistas, me parece muy productivo reflexionar sobre lo que ha supuesto esta situación conflictiva y extraer conclusiones que nos sirven de modo práctico para decidir y enfrentar el escenario actual. Y es que, lejos de tener claro qué hacer para reclamar derechos y recuperar cantidades indebidamente pagadas (esto no es opinión porque ya es jurisprudencia firme y oficial), el afluente de ese océano mencionado es un mar de dudas, propias de cada uno e inducidas con peor o mejor intención por el gobierno y sus intentos de “mediar” y por los bancos y su preocupación por pagar lo menos posible y lo más tarde que pueda.

Como observador, como afectado, como profesional, este recorrido por las hipotecas y sus cláusulas abusivas, debe ser una oportunidad para aprender y corregir errores que nos atañe a todos. Y al final, por mucho que nos cuenten, la experiencia propia o próxima es lo más revelador e ilustrativo. Así, junto al sinfín de artículos sobre los pasos para reclamar (mi sugerencia es que pregunten a profesionales que les merezcan credibilidad y confianza), lo que escribo es lo que cabe interiorizar de todo el trayecto agotado y que nos sirve de equipaje para seguir batallando sin repetir tropezones. De la experiencia y del contexto que ha suscitado podemos apreciar y aplicarnos lo siguiente a poco que nos detengamos y profundicemos:

1 – Asesorarse bien en todo caso: da igual que el banco nos llame o no, que nos ofrezca el acuerdo o no, que tengamos ya acuerdos anteriores o resoluciones previas o no… Si algo ha quedado necesariamente acreditado es que contar con un profesional para estas situaciones no es algo accesorio. Y de ello pueden dar fe aquellos que firmaron acuerdos con su “director de confianza” sin consultar y ahora no tienen vía de reclamación. No podemos creernos todo lo que nos dicen ni unos ni otros y es imprescindible hacer todo con las debidas cautelas y el adecuado asesoramiento. Cualquier acuerdo, notificación o documentación a tramitar con nuestra entidad debería ser revisada o preparada con un abogado. Ahorrarnos esto nos ha llevado a gastarnos mucho más.

AREA ABOGADOS reflexiona sobre Cláusulas Suelo

2 – Ni el gobierno ni nadie puede conculcar ni impedir ejercer el derecho a reclamar judicialmente lo que entendamos procedente. Es decir, puede “invitar” a que haya contactos, conversaciones, intentos de acuerdo, pero no es factible en nuestro ordenamiento jurídico limitar u obstaculizar la vía judicial, de ahí la tibieza del famoso decreto regulador, y también su debilidad y gran reproche. Y la ingente cantidad de humo que se ha generado y hemos “tragado” hasta que ha salido la norma en el sentido que cabía esperar.

3 – Una pena que nuestro sistema y nuestro legislador no apostara en su momento por los métodos alternativos de resolución de conflictos, como la mediación, salvo como una fórmula residual, voluntaria y accesoria. Esa “bajeza de miras”, ese conservadurismo operativo (alejado de la dinámica de los países más avanzados) les ha dejado sin medios ni herramientas para evitar un posible colapso judicial. Aprendamos nosotros como ciudadanos a recurrir a estos medios y apreciar su valor como opción real para solucionar nuestros conflictos y problemas

4 – Los bancos no tienen obligación de pagar en virtud del controvertido Decreto: de hecho lo principal es que

Los bancos obtienen una especie de moratoria o carencia de tres meses para contactar o no y proponer acuerdos; Clic para tuitear

y lo más grave, que pueden seguir sosteniendo que sus cláusulas no son abusivas y son transparentes. Esto es, que pueden hacernos esperar tres meses y decirnos que lo suyo está bien. Es seguro que cualquier ciudadano con una sentencia del Supremo y del Tribunal Europeo no podría seguir haciendo cosas según su criterio.

5 – Lo que nos propongan los bancos no tiene porqué ser todo lo que nos corresponde, ni ser correcto: pueden hacer ofrecimientos que no impliquen el 100% de la devolución, y por eso hay que reiterar la conveniencia de estar bien asesorado. Lo contrario es volver a aceptar lo que los bancos nos digan, y eso es como “el día de la Marmota” o regresar al pasado reciente que nos trajo hasta aquí.

AREA ABOGADOS lanza 10 reflexiones sobre Cláusulas Suelo6 – La mediación no consiste en sentarse a hablar con el banco y firmar un acuerdo tras conocer su propuesta. Ese es uno de los grandes desatinos del último mes, confundir negociación con mediación. La mediación exige la intervención de un tercero independiente, cualificado y homologado profesionalmente como mediador que actúa para canalizar la comunicación de las partes y vela por el equilibrio del proceso, de las conversaciones y del acuerdo, promueve la proporcionalidad de la comunicación y las garantías de ese procedimiento de solución amistosa. Muy alejado de lo que apunta el Decreto.

7 – Otro argumento para defender el apoyo profesional adecuado:

Es interesante valorar a efectos de acuerdo con los bancos el impacto fiscal de la posible devolución. Clic para tuitear

Puede haber fórmulas “creativas” que minimicen la repercusión tributaria porque no impliquen entrega en efectivo pero hay que analizarlas y plantearlas con rigor.

8 – Los bancos, en general, siguen sin darse por aludidos y se hacen “los suecos” por no decir “los suizos”: las respuestas mayoritarias a los requerimientos enviados por los clientes (así nos consta y estamos comprobando) van en la línea de defender la transparencia y corrección de sus clausulados y no reconocer el derecho al reintegro del interesado. Esto es, “patada a seguir” y que un juez les diga (otra vez y cada vez) lo que tienen que pagar y si procede. Vamos, que algunos siguen contando con la cobertura judicial para financiarse. Salvo excepciones (parece que BBVA es el más avanzado) ninguno está convirtiendo la crisis en oportunidad de atraer y fidelizar clientes a base de generar credibilidad asumiendo su responsabilidad sin vericuetos ni letra pequeña.

AREA ABOGADOS reflexiona sobre las clásulas suelo

9 – Se deja sin resolver y no se aborda el tema de los gastos de formalización de las hipotecas. Es decir, todo lo relativo a la responsabilidad que los bancos deben asumir en este tema también determinada por jurisprudencia firme, no se afronta, ni se menciona, por lo que la temida avalancha de reclamaciones judiciales va a llegar de un modo u otro, y se ha desperdiciado la posibilidad de gestionarlo todo con diligencia y eficacia. En esta materia toca acudir, en principio, a la vía judicial, salvo milagro mediador aceptado y promovido voluntariamente por las partes afectadas. Y hay que ser prudentes y precisos en estas reclamaciones porque hay varias líneas de solución aunque la más alineada con lo que se desprende de la resolución del Supremo es la que apueste por exigir al banco parte de esos gastos pero no la totalidad de todos ellos.

10 – Lo que sale en los medios no es siempre la verdad completa y rigurosa, ni lo mejor. Esto vale para el contenido y para el continente. Ni las informaciones son exactas la mayoría de las veces, ni los profesionales que más se anuncian son los más idóneos necesariamente. Precisamente lo que exige o hace muy recomendable la situación actual y la variedad de casuística es el análisis caso por caso y una personalización más intensa y siempre deseable. Y es que desde el que tiene un acuerdo anterior, el que no ha reclamado nada hasta ahora, el que reclamó y tiene una sentencia o acuerdo homologado en el que se le reconoce devolución de intereses desde mayo de 2013, y los que no han reclamado nada de los gastos, hay un extenso abanico de posiciones y realidades.

En fin, todo esto ha sido un “negocio de corbatas”: de los políticos, de los banqueros y ahora de muchos abogados. Reprochable sin paliativos la conducta de acción o de omisión propiciando o permitiendo todo esto (para dar oxígeno a ejes tan esenciales del sistema) en el primero de los grupos; los otros dos deberían contar con la responsabilidad como elemento corrector y garante de la honestidad de sus actividades. Los banqueros vienen demostrando (salvo honorables excepciones) que la responsabilidad no es lo suyo, o al menos no es su prioridad y prefieren la rentabilidad y su sostenibilidad a costa de lo que sea. Y a los últimos, los abogados, les toca demostrar que sí son responsables y que lo suyo más allá de un negocio es un servicio que debe aportar valor para no ser más de lo mismo. Y lo más importante es que nuestros derechos no sean un negocio cualquiera para cualquiera, y ahí es donde hemos de demostrar que hemos aprendido.

 Ángel Luis Gómez Díaz. Socio–Fundador y Director General de la Firma ÁREA, ABOGADOS Y ASESORES

 

Sentencia de Europa: La Cláusula Suelo y sus derivadas

Antes de que vayamos todos a la ventanilla correspondiente como si nuestras hipotecas fueran billetes premiados de lotería, y de que Arriaga anuncie con Casillas bajo palos; y mientras algún banco le saca brillo a las llaves para entregarlas directamente en el Banco de España, conviene que tengamos inicialmente en cuenta algunos aspectos de las consecuencias de esta justa resolución venida de Europa en tanto esperábamos y aunque sigamos creyendo en los magos de Oriente:

– La Sentencia confirma la nulidad de las cláusulas suelo ya resuelta por nuestro Tribunal Supremo que, en un alarde excesivo, evitable e innecesario (y políticamente correcto), se atrevió a cifrar y restringir la retroactividad del criterio y sus consecuencias hasta mayo de 2013.

– La novedad principal o consecuencia que aporta la sentencia es ampliar ese periodo ejecutivo y el ámbito de la retroactividad al principio de la vida de esas hipotecas “intoxicadas” por la opacidad de esas cláusulas. Esta “moda” se empezó a aplicar mayoritariamente hacia mediados y finales del año 2009, esto es, desde el principio del “cotillón” financiero.

EGO LEGO - Cláusulas abusivas TSJE

Aquellos ciudadanos que hayan obtenido ya sentencia favorable donde se estableciera la nulidad de la cláusula suelo de sus hipotecas y se condenara a las entidades bancarias a abonar los intereses devengados y cobrados por ellas desde el 9 de mayo de 2013, tienen abierta la vía de exigir el resto de los intereses desde el principio de aquella hipoteca, a expensas de verificar el tenor de la sentencia y los detalles del proceso cerrado. De ahí la importancia de contar con el asesoramiento y la asistencia de profesionales y expertos en la materia.

Caso distinto es el de los acuerdos firmados entre determinados bancos y sus clientes cerrando el asunto, liquidando en todo o en parte lo indebidamente cobrado y reconociendo la improcedencia de la cláusula y su definitiva inaplicación. Estas situaciones requieren revisión caso por caso de los términos del acuerdo por los abogados adecuados, pero tendrán mucho más difícil poder acceder a la vía judicial para reclamar con posibilidades, porque normalmente el contenido de los acuerdos ya elimina esta opción o la limita enormemente: aportando transparencia a la cláusula, anulándola directamente, pagando hasta 2013, asumiendo el cliente que no va a reclamar nada más o renunciando a ello y reconociendo que ha sido informado en detalle y profundidad sobre lo que está firmando… incluso hay algunos acuerdos que, temiendo lo de Europa, ya lo recogían y gestionaban. Es decir, el cliente ya descartaba iniciar acciones aun en el caso que finalmente se acaba de producir.

Eso sí, para descanso y alivio de aquellos que estén en esta situación deben tener en cuenta que ya han venido disfrutando de las ventajas del acuerdo y de la “nulidad pactada” de la cláusula; esto es, han ganado tiempo. Y que la mayoría de estas cláusulas se integran en hipotecas mayormente desde 2010-2011 con tipos de interés más altos que en los años posteriores; y, por tanto, con diferenciales menos importantes.

Se abre una oportunidad para hipotecas más antiguas y que pudieran contener cláusulas opacas Clic para tuitear relacionadas con el suelo y el techo del interés aplicable y que nuestra jurisprudencia haya dejado en el limbo .

En todo caso, es preciso recurrir a los servicios de abogados especialistas y de confianza, y la vía judicial es la más segura y fiable (también la más lenta) para conseguir la restitución total y la aplicación definitiva del criterio determinado por el Tribunal de la UE. Todo ello a partir de un contexto distinto en el que es más recomendable analizar cada caso (si hay acuerdos o sentencias previas) o iniciar acciones judiciales desde el principio según la fecha y contenido de cada hipoteca.

Se pone de manifiesto la palmaria torpeza de las entidades bancarias donde no se puso en marcha un proceso de negociación con clientes a partir de la resolución del TS para evitar los procesos judiciales, y hasta una notoria estulticia en aquellas entidades que incluso han forzado a los clientes a llegar a la sentencia judicial porque ahora pueden verse obligadas a pagar la condena y a esperar nuevas condenas. Pero seguramente no hayan aprendido o no puedan aprender (no estarán provisionadas las ingentes cantidades que han de afrontar) y opten otra vez por la “huida hacia delante” que supone derivar al cliente a la vía judicial (verdadera financiera de los financieros).

En definitiva: ahora resulta que la justicia viene de Europa y que el TS español puso un mal parche; y cuidado con pensar que nuestras hipotecas con cláusula son directamente “cheques en blanco” sin detenernos a analizar matices y situaciones particulares embaucados por cantos de sirena con forma y presencia de señores muy respetables y venerables. No dejo de pensar la curiosa manera en que los Reyes Magos se presentan a veces, para algunos… Otros estarán viendo a Herodes.

Ángel Luis Gómez Díaz. Socio–Fundador y Director General de la Firma ÁREA, ABOGADOS Y ASESORES

“LAS DIÁBOLICAS CLÁUSULAS SUELO”

En estos últimos meses nos están invadiendo noticias respecto a la famosa cláusula suelo, pero en muchas ocasiones nos mostramos reticentes a comprobar si podemos o no eliminar la misma creyendo que su nulidad puede ser compleja, muy costosa económicamente o incluso cuestionable. Ni siquiera nos paramos a analizar la cantidad de dinero que podemos ahorrar o si existe la posibilidad de que el dinero que haya sido cobrado de forma indebida pueda ser en parte devuelto.

La nulidad de estas cláusulas es una cuestión que prácticamente quedó resuelta tras la Sentencia 241/2013  del Tribunal Supremo del 9 de mayo de 2013,  que establece que este tipo de clausulas son abusivas por falta de transparencia y por incumplimiento de la Directiva Europea 93/13; así como los artículos 8.1 y 8.2 de la Ley de Condiciones Generales de Contratación y la OM de 5 de mayo de 1994.  Prueba de ello es que, a día de hoy, es muy difícil que se firme una hipoteca que contenga cláusula suelo; e incluso algunas entidades financieras como BBVA anunciaron después de esta sentencia que eliminarían todas su cláusulas suelo.

Asimismo, cabe indicar que dicha nulidad no solo ha sido apreciada por el Tribunal Supremo:  el  propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea así lo había declarado de forma reiterada en varias sentencias,  al amparo del artículo 6 apartado 1 de la Directiva 93/13, donde indica que “ Los estados miembros establecerán que no vincularan al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las clausulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre este y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si este puede subsistir sin las clausulas abusivas.”

En la actualidad la jurisprudencia respecto a este tema esta creciendo rápidamente, debido a la cantidad de demandas judiciales que se interpusieron a raíz de la citada sentencia del Supremo. Además, esta jurisprudencia está resolviendo otras cuestiones como la retroactividad a la hora de devolver todas la cantidades cobradas indebidamente como consecuencia de la aplicación de la cláusula. Y ello porque en el caso concreto de la Sentencia de 9 de mayo dicha retroactividad no fue reconocida por tratarse de una reclamación colectiva, pero la mayoría de los tribunales en sus sentencias posteriores están reconociendo dicha retroactividad y obligando a las entidades bancarias a devolver las cantidades cobradas de forma indebida.

Así, encontramos supuestos concretos como la Sentencia de 17 de marzo de 2014, Apelación 1/14 de la Audiencia Provincial de Albacete, en la que el tribunal considera aplicable el art. 1303 del Código Civil (“Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia de contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses”). Esta sentencia considera la inexistencia de imperativo legal alguno o jurisprudencia que impida la aplicación de la retroactividad y, por tanto, la devolución de las cantidades; debido a que, como se ha expuesto anteriormente, la STS de 9 de mayo de 2013 se hace en el marco de una acción colectiva. Esta sentencia establece de forma literal:

“Porque en el caso de autos, por la dimensión de la reclamación, no se quiebra ni se pone en riesgo la seguridad jurídica en el entendido de conservar los efectos ya consumados y que no se produzcan trastornos graves con trascendencia para el orden público económico. No concurren los motivos ni las causas para aplicar la doctrina excepcional de irretroactividad de los efectos de una cláusula nula”

“(…) Todo indica que ha habido un claro enriquecimiento injusto de unos de los contratantes, el banco respecto de cliente. La cláusula no sólo ha operado en perjuicio de uno y en beneficio de otro sino que durante tiempo ha habido un desequilibrio económico para las partes”.

En definitiva, y de forma clara y contundente, se afirma en la misma que: “Una vez que ha sido declarada la nulidad de la cláusula suelo, deben restituirse las prestaciones derivadas de dicha nulidad tal y como recoge el artículo 1.303 del Código Civil. Es procedente estimar la acción de condena dineraria ejercitada por la actora en la cuantía solicitada, en tanto que la liquidación practicada no ha sido impugnada de contrario”

Otro aspecto relevante y novedoso que ha introducido la jurisprudencia es el hecho de reconocer la nulidad de estas clausulas no solo para las personas físicas, si no también para empresas y demás personas jurídicas; destacando en este punto la sentencia del 30 de septiembre del 2014 dictada por el Juzgado Mercantil nº1 de Málaga, que ha dado un nuevo espaldarazo a todos aquellos perjudicados por las cláusulas suelo. En una reciente sentencia el Juzgado apoya esta vez, a las empresas, declarando la nulidad y nuevamente acordando devolución de las cantidades pagadas indebidamente de más a una compañía malagueña por la aplicación de la cláusula suelo en su hipoteca.

Siguiendo esta línea, el Tribunal Supremo hace dos semanas tuvo que matizar su fallo del 9 de mayo de 2013 , debido a que se estaban dando resoluciones dispares respecto al irretroactividad de las cantidades ya abonadas. Tras este matiz los bancos que sean condenados a reintegrar las cantidades cobradas por cláusulas suelo abusivas, deberán hacerlo solo a partir de esa fecha y no antes.

Diego Miranda Gómez. Departamento Jurídico de la Firma ÁREA, ABOGADOS Y ASESORES

LA LLAMADA “CLÁUSULA SUELO”

En la actualidad muchas veces oimos hablar, sin tener quizá muy claro su concepto, de la llamada “claúsula suelo”. Y su relevancia es clara por cuanto, actualmente, de los 10 millones de hipotecas constituidas en España, entre 3,5 y 4 millones tienen cláusula suelo. Sin embargo, aproximadamente, el 87% de los deudores hipotecarios no lo sabe. Esto revela una vez más cómo el carácter unilateral del préstamo ha desaparecido en nuestro Derecho al menos en los contratos por adhesión con condiciones generales de la contratación.

Esta es una cláusula que supone una limitación mínima del tipo de interés que afecta directamente a la cantidad que se paga por el crédito hipotecario y que figura en la escritura pública de formalización del mismo. Así, en los préstamos hipotecarios con interés variable, el pago de los intereses suele estar referenciado al “Euribor” aplicado sobre el capital dispuesto, por lo que la subida o bajada de ese índice conlleva el encarecimiento y abaratamiento de las cuotas hipotecarias. Sin embargo, la inclusión de esta claúsula en el contrato de préstamo hipotecario supone que por ejemplo, si se ha pactado una cláusula suelo del 3% y el Banco Central Europeo baja los tipos de interés al 1%, el cliente seguirá pagando un interés del 3%. De esta forma el banco se asegura que el cliente no pague menos intereses de una determinada cantidad. Es decir, el banco sigue ganando aunque el interés oficial disminuya.

Políticamente también se ha debatido esta cuestión. Así, en el año 2011, se presentaron en el Senado por Entesa Catalana de Progrés dos enmiendas al proyecto de ley de Contratos de Créditos al Consumo para eliminar la cláusula suelo en los préstamos hipotecarios concedidos por las entidades financieras, enmiendas que fueron rechazadas por los representantes del PP, PSOE, CIU, PNV o Grupo Mixto, aunque abogaban por que fuese el Congreso de los Diputados, a través de la subcomisión de análisis y posible reforma del Sistema Hipotecario Español, el que propusiese las medidas a adoptar ante esta cuestión.

Centrándonos en el aspecto jurídico estricto sensu, lo primero que debemos preguntarnos en relación a estás cláusulas es su legalidad, máxime cuando se fijan unos suelos del tipo de interés reales (más o menos del 3%) y unos techos que podrían considerarse totalmente irreales (del 10% al 15%). En principio, habría que concluir la legalidad de estas cláusulas siempre que sean libremente pactadas por las partes y se incluya igualmente la cláusula techo. Pero, dadas las características actuales de la contratación bancaria, la cuestión a dilucidar es si son o no cláusulas abusivas, puesto que en muchos casos se consideran una condición general de la contratación. La cláusula suelo se califica de condición general de la contratación por predisposición, imposición y destino a una pluralidad de contratos, a las que se le aplica la LCGC y el TRLGDCU. Así, pueden ser lícitas, si son negociadas y equilibradas, pero que resultan nulas, cuando no hay la adecuada reciprocidad entre los límites de variabilidad de suelo y techo.

En el caso de que se considere que la “cláusula suelo” incluida en los contratos celebrados por los usuarios es nula, ¿qué cauces legales tienen dichos usuarios para reclamar la nulidad de la cláusula?

1º. Reclamación a la entidad bancaria y posterior reclamación al Banco de España:

en primer lugar, quizás lo que sea conveniente es intentar negociar con el banco la supresión o reducción de dicha cláusula, y el reintegro ó aplicación de exceso pagado, a la satisfacción de las cuotas hipotecarias futuras. Además de esa negoación, es aconsejable presentar la correspondiente reclamación al Servicio de Atención al Cliente o Defensor del Cliente de la entidad contra la que se reclama y, si esta reclamación es rechazada, interponer la reclamación ante el Servicio de Reclamaciones del Banco de España. Estas reclamaciones finalizan con un informe que será motivado y deberá contener unas conclusiones claras, en las que se hace constar si la actuación de la entidad ha sido conforme con las normas de transparencia y protección de la clientela y si se ha ajustado o no a las buenas prácticas y usos financieros. La entidad debe manifestar en el plazo de un mes desde su notificación, la aceptación o no de sus conclusiones y, justificar, en su caso, haber rectificado la situación del reclamante. Es importante tener en cuenta que el Servicio de Reclamaciones del Banco de España no puede entrar a valorar las indemnizaciones por daños y perjuicios, siendo los Tribunales de Justicia los únicos competentes para atender este tipo de peticiones.

En relación a este tema, el Banco de España ha dictaminando la legalidad de las cláusulas suelo de las hipotecas, al amparo de la libertad de contratación en otras entidades, (el hipotecado puede acudir a otra entidad); a la libertad de las partes al pactar el contrato, así como en el hecho de que junto a la cláusula suelo también se pacta habitualmente la cláusula techo que protege al hipotecado frente a subidas del indicador de referencia. Así, tal y como se recoge en la Memoria del Servicio de Reclamación del Banco de España del año 2011, el criterio del mismo es considerar que dicha limitación es aplicable siempre que resulte de un acuerdo expreso entre las partes y se encuentre debidamente recogida en el contrato, extremando las cautelas que aseguran el conocimiento de su existencia por parte de los clientes con anterioridad a la firma de los documentos contractuales y al otorgamiento de escritura pública.

Igualmente el Servicio de Reclamaciones del Banco de España considera que las entidades prestamistas, en una actuación diligente sobre la base del principio de claridad y transparencia que debe presidir las relaciones entre las entidades financieras y sus clientes, deben estar en condiciones de acreditar haber informado a los mismos de la existencia del citado límite con anterioridad a la fecha de otorgamiento de la escritura pública de formalización del préstamo, considerándose, en el caso opuesto, su actuación contraria a las buenas prácticas y usos financieros. Es preciso que, mediante al oferta vinculante o, en su caso, otro documento firmado por la parte prestataria con anterioridad a la fecha de otorgamiento de la escritura pública, la entidad debe acreditar haber informado a su cliente de todas las condiciones financieras de la operación, incluidos, en su caso, los límites a la variación del tipo de interés aplicable. Así, en base al art. 7.2 de la Orden de 5 de mayo de 1994 y al art. 30.2 de la Orden EHA/2899/2011, y dado que el cliente tendrá derecho a examinar la minuta de la escritura pública de formalización del préstamo hipotecario en el despacho del notario, al menos, durante los tres días hábiles anteriores a su otorgamiento, cabe deducir que la oferta vinculante y/o, en su caso, la ficha de información personalizada deben conocerse por parte del cliente con, al menos, esos tres días hábiles de antelación de la fecha señalada, en ambas normas reguladoras, para la firma de la escritura pública.

2º. Demandas individuales: si la anterior vía resulta inútil, el usuario puede interponer demandas individuales solicitando la declaración de nulidad de la cláusula y la devolución de las cantidades indebidamente cobradas.

Los argumentos a utilizar para sostener este tipo de demanda suelen ser la ausencia de cláusula techo por cláusula abusiva y falta de reciprocidad en las prestaciones, al no guardar una relación de equivalencia. Además, en la mayoría de los casos, la “cláusula suelo” no ha sido libremente negociada entre la entidad financiera y el usuario bancario – consumidor, sino que le ha sido impuesta por la entidad financiera y sin explicarle su contenido ni consecuencias.

Frente a estas alegaciones, los argumentos de las entidades bancarias ante este tipo de demandas son:

el banco intenta usar la normativa sectorial bancaria o normativa de transparencia para bloquear la aplicación de la regulación protectora de carácter imperativo, la LCGC y el TRLGDCU

la condición general debatida es una cláusula negociada que forma parte del precio.

Si finalmente el Tribunal declará la nulidad de la cláusula suelo, ello supondrá para la entidad bancaria la obligación de devolver los importes satisfechos por los hipotecados en virtud de la aplicación de dichas cláusulas.

Los Tribunales en los últimos tiempos, se están inclinando, cada vez con mayor frecuencia, en dictar sentencias declarando la nulidad de la cláusula suelo, considerando que dicho pacto es abusivo, esto es, que beneficia de una forma desproporcionada e injusta al banco, en perjuicio del hipotecado. Así en los últimos meses los Tribunales se están pronunciando mayoritariamente por la anulación de la cláusula suelo, por entender que la misma es abusiva.

3º. Demanda colectivas: además, de las anteriores vías, y dado que las cláusulas suelo son condiciones generales, los consumidores y usuarios tienen la posibilidad de, a través de las entidades legitimadas, ejercitar las acciones colectivas para la defensa de los derechos de los consumidores se regulan en el art. 11 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. Así, dicho precepto otorga legitimación a las asociaciones de consumidores para la defensa en juicio de los intereses de los usuarios. Su objetivo es que en los casos que haya una pluralidad de afectados por un mismo hecho cada uno de ellos tenga que afrontar los gastos de un procedimiento judicial, consiguiendo además unidad en las resoluciones y evitando incoherencias. En definitiva, se reducen los costes judiciales y se favorece que los consumidores puedan acceder a la Justicia.

Diversas asociaciones de consumidores y usuarios han ejercido en la actualidad este tipo de acciones colectivas con objeto de eliminar la cláusula suelo de los contratos de numerosas entidades bancarias.

En estos procedimientos se concede un plazo de dos meses para que todos los perjudicados por este tipo de productos de los bancos y cajas de ahorros se puedan adherir al proceso para “hacer valer sus derechos”. Además, el juzgado da traslado de la demanda al Ministerio Fiscal para que se pronuncie al respecto. Y es que en estos procedimientos es fundamental la intervención del Ministerio Fiscal, en base a la legitimación que le otorga el art. 11.4 de la LEC, principalmente cuando por diversos motivos no se reconoce legitimación a las asociaciones de consumidores que promueve o interviene en dichos procedimientos.

En muchos casos la cláusula suelo se está considerando como una condición general de la contratación nula por abusiva, ya que priva a los hipotecados de poder disfrutar de las ventajas de la bajada en los tipos de interés, pero no les protege de sufrir los perjuicios del incremento de los mismos, ya que, o no se establece un límite al alza semejante y proporcional (cláusula techo) o ese límite al alza se establece en unos tipos inalcanzables. En definitiva, la cláusula suelo está descompensada con la cláusula techo.

Así, si finalmente los tribunales admiten la nulidad de la “cláusula suelo”, ello conllevaría que:

a) dicha cláusula se tiene por no puesta en la escritura de hipoteca

b) se condenaría a la entidad financiera a abstenerse de su aplicación, todo ello con carácter retroactivo.

c) y se le condenaría también a la reintegración al deudor–consumidor de lo pagado de más.

Las sentencias dictadas poco a poco en estos procedimientos nos van permitiendo conocer la línea jurisprudencia sobre esta cuestión, aunque quizás haya que esperar un tiempo hasta tener un pronunciamiento uniforme del Tribunal Supremo sobre este asunto.

En definitiva, habrá que esperar a ver como evoluciona la actitud de las entidades financieras y la jurisprudencia de los tribunales sobre esta cuestión para extraer unas conclusiones más claras sobre este tema. Todo ello, sin perjuicio de las acciones que los partidos políticos, a través de los representantes parlamentarios, puedan desarrollar en aras de proteger los intereses de los consumidores y usuarios, conjugándolos con los intereses de las entidades bancarias.

Isabel Galán Cadenas. Abogada de la firma ÁREA, ABOGADOS Y ASESORES