En la actualidad muchas veces oimos hablar, sin tener quizá muy claro su concepto, de la llamada «claúsula suelo». Y su relevancia es clara por cuanto, actualmente, de los 10 millones de hipotecas constituidas en España, entre 3,5 y 4 millones tienen cláusula suelo. Sin embargo, aproximadamente, el 87% de los deudores hipotecarios no lo sabe. Esto revela una vez más cómo el carácter unilateral del préstamo ha desaparecido en nuestro Derecho al menos en los contratos por adhesión con condiciones generales de la contratación.
Esta es una cláusula que supone una limitación mínima del tipo de interés que afecta directamente a la cantidad que se paga por el crédito hipotecario y que figura en la escritura pública de formalización del mismo. Así, en los préstamos hipotecarios con interés variable, el pago de los intereses suele estar referenciado al «Euribor» aplicado sobre el capital dispuesto, por lo que la subida o bajada de ese índice conlleva el encarecimiento y abaratamiento de las cuotas hipotecarias. Sin embargo, la inclusión de esta claúsula en el contrato de préstamo hipotecario supone que por ejemplo, si se ha pactado una cláusula suelo del 3% y el Banco Central Europeo baja los tipos de interés al 1%, el cliente seguirá pagando un interés del 3%. De esta forma el banco se asegura que el cliente no pague menos intereses de una determinada cantidad. Es decir, el banco sigue ganando aunque el interés oficial disminuya.
Políticamente también se ha debatido esta cuestión. Así, en el año 2011, se presentaron en el Senado por Entesa Catalana de Progrés dos enmiendas al proyecto de ley de Contratos de Créditos al Consumo para eliminar la cláusula suelo en los préstamos hipotecarios concedidos por las entidades financieras, enmiendas que fueron rechazadas por los representantes del PP, PSOE, CIU, PNV o Grupo Mixto, aunque abogaban por que fuese el Congreso de los Diputados, a través de la subcomisión de análisis y posible reforma del Sistema Hipotecario Español, el que propusiese las medidas a adoptar ante esta cuestión.
Centrándonos en el aspecto jurídico estricto sensu, lo primero que debemos preguntarnos en relación a estás cláusulas es su legalidad, máxime cuando se fijan unos suelos del tipo de interés reales (más o menos del 3%) y unos techos que podrían considerarse totalmente irreales (del 10% al 15%). En principio, habría que concluir la legalidad de estas cláusulas siempre que sean libremente pactadas por las partes y se incluya igualmente la cláusula techo. Pero, dadas las características actuales de la contratación bancaria, la cuestión a dilucidar es si son o no cláusulas abusivas, puesto que en muchos casos se consideran una condición general de la contratación. La cláusula suelo se califica de condición general de la contratación por predisposición, imposición y destino a una pluralidad de contratos, a las que se le aplica la LCGC y el TRLGDCU. Así, pueden ser lícitas, si son negociadas y equilibradas, pero que resultan nulas, cuando no hay la adecuada reciprocidad entre los límites de variabilidad de suelo y techo.
En el caso de que se considere que la «cláusula suelo» incluida en los contratos celebrados por los usuarios es nula, ¿qué cauces legales tienen dichos usuarios para reclamar la nulidad de la cláusula?
1º. Reclamación a la entidad bancaria y posterior reclamación al Banco de España:
en primer lugar, quizás lo que sea conveniente es intentar negociar con el banco la supresión o reducción de dicha cláusula, y el reintegro ó aplicación de exceso pagado, a la satisfacción de las cuotas hipotecarias futuras. Además de esa negoación, es aconsejable presentar la correspondiente reclamación al Servicio de Atención al Cliente o Defensor del Cliente de la entidad contra la que se reclama y, si esta reclamación es rechazada, interponer la reclamación ante el Servicio de Reclamaciones del Banco de España. Estas reclamaciones finalizan con un informe que será motivado y deberá contener unas conclusiones claras, en las que se hace constar si la actuación de la entidad ha sido conforme con las normas de transparencia y protección de la clientela y si se ha ajustado o no a las buenas prácticas y usos financieros. La entidad debe manifestar en el plazo de un mes desde su notificación, la aceptación o no de sus conclusiones y, justificar, en su caso, haber rectificado la situación del reclamante. Es importante tener en cuenta que el Servicio de Reclamaciones del Banco de España no puede entrar a valorar las indemnizaciones por daños y perjuicios, siendo los Tribunales de Justicia los únicos competentes para atender este tipo de peticiones.
En relación a este tema, el Banco de España ha dictaminando la legalidad de las cláusulas suelo de las hipotecas, al amparo de la libertad de contratación en otras entidades, (el hipotecado puede acudir a otra entidad); a la libertad de las partes al pactar el contrato, así como en el hecho de que junto a la cláusula suelo también se pacta habitualmente la cláusula techo que protege al hipotecado frente a subidas del indicador de referencia. Así, tal y como se recoge en la Memoria del Servicio de Reclamación del Banco de España del año 2011, el criterio del mismo es considerar que dicha limitación es aplicable siempre que resulte de un acuerdo expreso entre las partes y se encuentre debidamente recogida en el contrato, extremando las cautelas que aseguran el conocimiento de su existencia por parte de los clientes con anterioridad a la firma de los documentos contractuales y al otorgamiento de escritura pública.
Igualmente el Servicio de Reclamaciones del Banco de España considera que las entidades prestamistas, en una actuación diligente sobre la base del principio de claridad y transparencia que debe presidir las relaciones entre las entidades financieras y sus clientes, deben estar en condiciones de acreditar haber informado a los mismos de la existencia del citado límite con anterioridad a la fecha de otorgamiento de la escritura pública de formalización del préstamo, considerándose, en el caso opuesto, su actuación contraria a las buenas prácticas y usos financieros. Es preciso que, mediante al oferta vinculante o, en su caso, otro documento firmado por la parte prestataria con anterioridad a la fecha de otorgamiento de la escritura pública, la entidad debe acreditar haber informado a su cliente de todas las condiciones financieras de la operación, incluidos, en su caso, los límites a la variación del tipo de interés aplicable. Así, en base al art. 7.2 de la Orden de 5 de mayo de 1994 y al art. 30.2 de la Orden EHA/2899/2011, y dado que el cliente tendrá derecho a examinar la minuta de la escritura pública de formalización del préstamo hipotecario en el despacho del notario, al menos, durante los tres días hábiles anteriores a su otorgamiento, cabe deducir que la oferta vinculante y/o, en su caso, la ficha de información personalizada deben conocerse por parte del cliente con, al menos, esos tres días hábiles de antelación de la fecha señalada, en ambas normas reguladoras, para la firma de la escritura pública.
2º. Demandas individuales: si la anterior vía resulta inútil, el usuario puede interponer demandas individuales solicitando la declaración de nulidad de la cláusula y la devolución de las cantidades indebidamente cobradas.
Los argumentos a utilizar para sostener este tipo de demanda suelen ser la ausencia de cláusula techo por cláusula abusiva y falta de reciprocidad en las prestaciones, al no guardar una relación de equivalencia. Además, en la mayoría de los casos, la “cláusula suelo” no ha sido libremente negociada entre la entidad financiera y el usuario bancario – consumidor, sino que le ha sido impuesta por la entidad financiera y sin explicarle su contenido ni consecuencias.
Frente a estas alegaciones, los argumentos de las entidades bancarias ante este tipo de demandas son:
– el banco intenta usar la normativa sectorial bancaria o normativa de transparencia para bloquear la aplicación de la regulación protectora de carácter imperativo, la LCGC y el TRLGDCU
– la condición general debatida es una cláusula negociada que forma parte del precio.
Si finalmente el Tribunal declará la nulidad de la cláusula suelo, ello supondrá para la entidad bancaria la obligación de devolver los importes satisfechos por los hipotecados en virtud de la aplicación de dichas cláusulas.
Los Tribunales en los últimos tiempos, se están inclinando, cada vez con mayor frecuencia, en dictar sentencias declarando la nulidad de la cláusula suelo, considerando que dicho pacto es abusivo, esto es, que beneficia de una forma desproporcionada e injusta al banco, en perjuicio del hipotecado. Así en los últimos meses los Tribunales se están pronunciando mayoritariamente por la anulación de la cláusula suelo, por entender que la misma es abusiva.
3º. Demanda colectivas: además, de las anteriores vías, y dado que las cláusulas suelo son condiciones generales, los consumidores y usuarios tienen la posibilidad de, a través de las entidades legitimadas, ejercitar las acciones colectivas para la defensa de los derechos de los consumidores se regulan en el art. 11 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. Así, dicho precepto otorga legitimación a las asociaciones de consumidores para la defensa en juicio de los intereses de los usuarios. Su objetivo es que en los casos que haya una pluralidad de afectados por un mismo hecho cada uno de ellos tenga que afrontar los gastos de un procedimiento judicial, consiguiendo además unidad en las resoluciones y evitando incoherencias. En definitiva, se reducen los costes judiciales y se favorece que los consumidores puedan acceder a la Justicia.
Diversas asociaciones de consumidores y usuarios han ejercido en la actualidad este tipo de acciones colectivas con objeto de eliminar la cláusula suelo de los contratos de numerosas entidades bancarias.
En estos procedimientos se concede un plazo de dos meses para que todos los perjudicados por este tipo de productos de los bancos y cajas de ahorros se puedan adherir al proceso para «hacer valer sus derechos». Además, el juzgado da traslado de la demanda al Ministerio Fiscal para que se pronuncie al respecto. Y es que en estos procedimientos es fundamental la intervención del Ministerio Fiscal, en base a la legitimación que le otorga el art. 11.4 de la LEC, principalmente cuando por diversos motivos no se reconoce legitimación a las asociaciones de consumidores que promueve o interviene en dichos procedimientos.
En muchos casos la cláusula suelo se está considerando como una condición general de la contratación nula por abusiva, ya que priva a los hipotecados de poder disfrutar de las ventajas de la bajada en los tipos de interés, pero no les protege de sufrir los perjuicios del incremento de los mismos, ya que, o no se establece un límite al alza semejante y proporcional (cláusula techo) o ese límite al alza se establece en unos tipos inalcanzables. En definitiva, la cláusula suelo está descompensada con la cláusula techo.
Así, si finalmente los tribunales admiten la nulidad de la “cláusula suelo”, ello conllevaría que:
a) dicha cláusula se tiene por no puesta en la escritura de hipoteca
b) se condenaría a la entidad financiera a abstenerse de su aplicación, todo ello con carácter retroactivo.
c) y se le condenaría también a la reintegración al deudor–consumidor de lo pagado de más.
Las sentencias dictadas poco a poco en estos procedimientos nos van permitiendo conocer la línea jurisprudencia sobre esta cuestión, aunque quizás haya que esperar un tiempo hasta tener un pronunciamiento uniforme del Tribunal Supremo sobre este asunto.
En definitiva, habrá que esperar a ver como evoluciona la actitud de las entidades financieras y la jurisprudencia de los tribunales sobre esta cuestión para extraer unas conclusiones más claras sobre este tema. Todo ello, sin perjuicio de las acciones que los partidos políticos, a través de los representantes parlamentarios, puedan desarrollar en aras de proteger los intereses de los consumidores y usuarios, conjugándolos con los intereses de las entidades bancarias.
Isabel Galán Cadenas. Abogada de la firma ÁREA, ABOGADOS Y ASESORES