Resulta que a vueltas con las cláusulas suelo y su nulidad, pueden pasarnos desapercibidos otros abusos bancarios que también cuentan con jurisprudencia consolidada y con vía para reclamarse, y cuya entidad y fundamento no desmerecen al del tema estrella. Si bien hay que reconocer que el gran logro intangible (en algo tan tangible como el dinero) de lo acaecido a nivel judicial con las cláusulas suelo ha sido desmelenar al usuario bancario y abrir brecha en los “intocables” bancos, mostrándonos que se puede y se debe reclamar frente a lo injusto porque las leyes, a veces, son justas y la Justicia también.

El caso es que hay vida más allá de las citadas cláusulas en lo que a reclamación se refiere. Y así lo establece de forma contundente la Sentencia num. 705/2015 de 23 diciembre de nuestro TRIBUNAL SUPREMO, que viene a desmontar la obligación impuesta por las entidades bancarias a los firmantes de operaciones hipotecarias de asumir total y unilateralmente los gastos relativos a impuestos, notaría, registro, procedimiento (abogados y procuradores), e incluso gestorías y gastos de tramitación.

Todos o casi todos en nuestras operaciones hipotecarias nos hemos “comido” directamente todo lo relativo al impuesto de Actos Jurídicos Documentados (que es el que grava las hipotecas), y todos los aranceles y costes de notaría y registro (incluso sin llevarnos muchas veces copia autorizada de las escrituras, y apañándonos con una copia simple). Y más sangrante aún, muchos también se hacen cargo de “servicios invisibles” como las gestorías que impone el banco para la tramitación de la documentación previa a la firma. Explicado de otro modo: el cliente paga los gastos de formalización notarial y registral cuando es al banco al que verdaderamente le interesa este aspecto (para tener un título ejecutivo y más garantías), y también se hace cargo del impuesto que grava esta misma operación (IAJD) sin “compartir” proporcionalmente siquiera el esfuerzo; y llegan también a sumar los gastos previsibles de procesos futuros, es decir, ya imponen al cliente la obligación de pagar todos los gastos de un hipotético proceso judicial (gane o pierda el banco, diga lo que diga el juez si llegara ese caso potencial y futuro); y servicios que no son preceptivos ni solicitados. Y todo eso lo firmamos y casi sin “masticar” nos “lo tragamos” como una burda penitencia que en realidad es el peaje para conseguir la operación deseada.

El Tribunal Supremo hace un año vino a llenar de razones nuestra sensación de injusticia y nos dio base para “pelear” el atropello a partir de considerar la actuación bancaria contraria al artículo 89.3 del TRLGCU que regula las condiciones de contratación que afectan a los usuarios y consumidores y ratificar la interpretación que la sentencia de apelación había dado a este tema. Así el Supremo dice claramente que si el banco es el beneficiado principal y desde luego interesado prioritario en la formalización notarial y registral de la escritura no puede quedar exento radical y absolutamente por “imposición” de esos gastos, ni de los tributos derivados. Y es que “la garantía se adopta en beneficio del prestamista” como prevé el CC y la Ley de Enjuiciamiento Civil, y la propia Ley Hipotecaria. En definitiva, el banco se salta la proporcionalidad y arrasa cualquier atisbo de equilibrio. Y algo parecido fundamenta en cuanto al Impuesto de AJD que también se lleva en la “mochila” el cliente” de forma exclusiva cuando la ley que regula el propio tributo especifica (artículos 27-28) y lo concibe así el TS que “será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. De tal manera que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante”.

Igualmente lo que tiene que ver con los gastos procesales comentados (costas) también son calificados como graves vulneraciones del equilibrio contractual pues incluso contravienen “normas procesales de orden público” (de ahí su nulidad radical ex artículo 86 TRLCU y art. 8 LCGC) e ignora las propias competencias de los Tribunales y la procedencia legal. Esa tremenda descompensación también la detecta el TS cuando se trata de imputar gastos al cliente derivados de la intervención de profesionales o servicios que ni siquiera son preceptivos para el desarrollo del proceso y cuya concurrencia esencialmente beneficia a los intereses de la entidad bancaria, y que el cliente no se ha planteado solicitar (más allá de un formulario “forzado” por el banco).

La ponderación o consideración de abuso contractual, desequilibrio y por la tanto la nulidad del clausulado con base en esas descompensaciones excesivas e injustificadas, se puede hacer a partir de la definición y valoración que de ello hace el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sus resoluciones, siendo especialmente destacada la de 14 de Marzo de 2013, y donde las conductas descritas encajan en los requisitos de “atropello” que el tribunal europeo describe para determinar las condiciones que no deben admitirse en un negocio jurídico sostenible.

Eso sí, téngase en cuenta: que se trata de compartir estos gastos y gravámenes con la entidad bancaria y que esta restituya proporcionalmente los asumidos por el cliente, no de que el banco los asuma o reintegre en su totalidad; que cabe negociar estos aspectos antes de la firma de operaciones donde se continua imponiendo este clausulado y preconstituir prueba de la resistencia a aceptar estos términos (se recomienda asesoramiento profesional desde el principio); que hay que revisar cada escritura para analizar el tenor con el que se explican estas condiciones presuntamente abusivas; y que esta jurisprudencia superior está empezando a prender en los tribunales inferiores pero todavía su aplicación no es tan uniforme y directa como sucede con las cláusulas suelos. Hay que ver cómo los juzgados van concretando este ámbito absolutamente viable y fundamentado en cuanto a su fondo.

Definitivamente, conviene aplicar el “ya que” a nuestras hipotecas y “ya que” nos ponemos (o deberíamos) en manos de profesionales expertos y de confianza para revisar lo de las cláusulas suelo, profundicemos y ampliemos el análisis porque hay otras opciones de reclamación de pagos indebidos ya reconocidos por la jurisprudencia, y por tanto contamos con más “elementos” para exigir restitución de nuestros justos derechos a las entidades bancarias. Sin el “ya que” o acumulado al “motor” de reclamación de esas cláusulas suelo (fantástico ariete), sea como fuere, hay más cuentas pendientes que discutir y saldar y fundamento para hacerlo. Eso sí, difícilmente se consigue por la vía del acuerdo la restitución de estas situaciones (ni siquiera en la negociación previa a las condiciones de una hipoteca), por lo que la vía judicial es el camino para, en esta ocasión sí y como estupendo precedente, hacer justicia.

Ángel Luis Gómez Díaz. Socio–Fundador y Director General de la Firma ÁREA, ABOGADOS Y ASESORES