LA LLAMADA «CLÁUSULA SUELO»

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En la actualidad muchas veces oimos hablar, sin tener quizá muy claro su concepto, de la llamada «claúsula suelo». Y su relevancia es clara por cuanto, actualmente, de los 10 millones de hipotecas constituidas en España, entre 3,5 y 4 millones tienen cláusula suelo. Sin embargo, aproximadamente, el 87% de los deudores hipotecarios no lo sabe. Esto revela una vez más cómo el carácter unilateral del préstamo ha desaparecido en nuestro Derecho al menos en los contratos por adhesión con condiciones generales de la contratación.

Esta es una cláusula que supone una limitación mínima del tipo de interés que afecta directamente a la cantidad que se paga por el crédito hipotecario y que figura en la escritura pública de formalización del mismo. Así, en los préstamos hipotecarios con interés variable, el pago de los intereses suele estar referenciado al «Euribor» aplicado sobre el capital dispuesto, por lo que la subida o bajada de ese índice conlleva el encarecimiento y abaratamiento de las cuotas hipotecarias. Sin embargo, la inclusión de esta claúsula en el contrato de préstamo hipotecario supone que por ejemplo, si se ha pactado una cláusula suelo del 3% y el Banco Central Europeo baja los tipos de interés al 1%, el cliente seguirá pagando un interés del 3%. De esta forma el banco se asegura que el cliente no pague menos intereses de una determinada cantidad. Es decir, el banco sigue ganando aunque el interés oficial disminuya.

Políticamente también se ha debatido esta cuestión. Así, en el año 2011, se presentaron en el Senado por Entesa Catalana de Progrés dos enmiendas al proyecto de ley de Contratos de Créditos al Consumo para eliminar la cláusula suelo en los préstamos hipotecarios concedidos por las entidades financieras, enmiendas que fueron rechazadas por los representantes del PP, PSOE, CIU, PNV o Grupo Mixto, aunque abogaban por que fuese el Congreso de los Diputados, a través de la subcomisión de análisis y posible reforma del Sistema Hipotecario Español, el que propusiese las medidas a adoptar ante esta cuestión.

Centrándonos en el aspecto jurídico estricto sensu, lo primero que debemos preguntarnos en relación a estás cláusulas es su legalidad, máxime cuando se fijan unos suelos del tipo de interés reales (más o menos del 3%) y unos techos que podrían considerarse totalmente irreales (del 10% al 15%). En principio, habría que concluir la legalidad de estas cláusulas siempre que sean libremente pactadas por las partes y se incluya igualmente la cláusula techo. Pero, dadas las características actuales de la contratación bancaria, la cuestión a dilucidar es si son o no cláusulas abusivas, puesto que en muchos casos se consideran una condición general de la contratación. La cláusula suelo se califica de condición general de la contratación por predisposición, imposición y destino a una pluralidad de contratos, a las que se le aplica la LCGC y el TRLGDCU. Así, pueden ser lícitas, si son negociadas y equilibradas, pero que resultan nulas, cuando no hay la adecuada reciprocidad entre los límites de variabilidad de suelo y techo.

En el caso de que se considere que la «cláusula suelo» incluida en los contratos celebrados por los usuarios es nula, ¿qué cauces legales tienen dichos usuarios para reclamar la nulidad de la cláusula?

1º. Reclamación a la entidad bancaria y posterior reclamación al Banco de España:

en primer lugar, quizás lo que sea conveniente es intentar negociar con el banco la supresión o reducción de dicha cláusula, y el reintegro ó aplicación de exceso pagado, a la satisfacción de las cuotas hipotecarias futuras. Además de esa negoación, es aconsejable presentar la correspondiente reclamación al Servicio de Atención al Cliente o Defensor del Cliente de la entidad contra la que se reclama y, si esta reclamación es rechazada, interponer la reclamación ante el Servicio de Reclamaciones del Banco de España. Estas reclamaciones finalizan con un informe que será motivado y deberá contener unas conclusiones claras, en las que se hace constar si la actuación de la entidad ha sido conforme con las normas de transparencia y protección de la clientela y si se ha ajustado o no a las buenas prácticas y usos financieros. La entidad debe manifestar en el plazo de un mes desde su notificación, la aceptación o no de sus conclusiones y, justificar, en su caso, haber rectificado la situación del reclamante. Es importante tener en cuenta que el Servicio de Reclamaciones del Banco de España no puede entrar a valorar las indemnizaciones por daños y perjuicios, siendo los Tribunales de Justicia los únicos competentes para atender este tipo de peticiones.

En relación a este tema, el Banco de España ha dictaminando la legalidad de las cláusulas suelo de las hipotecas, al amparo de la libertad de contratación en otras entidades, (el hipotecado puede acudir a otra entidad); a la libertad de las partes al pactar el contrato, así como en el hecho de que junto a la cláusula suelo también se pacta habitualmente la cláusula techo que protege al hipotecado frente a subidas del indicador de referencia. Así, tal y como se recoge en la Memoria del Servicio de Reclamación del Banco de España del año 2011, el criterio del mismo es considerar que dicha limitación es aplicable siempre que resulte de un acuerdo expreso entre las partes y se encuentre debidamente recogida en el contrato, extremando las cautelas que aseguran el conocimiento de su existencia por parte de los clientes con anterioridad a la firma de los documentos contractuales y al otorgamiento de escritura pública.

Igualmente el Servicio de Reclamaciones del Banco de España considera que las entidades prestamistas, en una actuación diligente sobre la base del principio de claridad y transparencia que debe presidir las relaciones entre las entidades financieras y sus clientes, deben estar en condiciones de acreditar haber informado a los mismos de la existencia del citado límite con anterioridad a la fecha de otorgamiento de la escritura pública de formalización del préstamo, considerándose, en el caso opuesto, su actuación contraria a las buenas prácticas y usos financieros. Es preciso que, mediante al oferta vinculante o, en su caso, otro documento firmado por la parte prestataria con anterioridad a la fecha de otorgamiento de la escritura pública, la entidad debe acreditar haber informado a su cliente de todas las condiciones financieras de la operación, incluidos, en su caso, los límites a la variación del tipo de interés aplicable. Así, en base al art. 7.2 de la Orden de 5 de mayo de 1994 y al art. 30.2 de la Orden EHA/2899/2011, y dado que el cliente tendrá derecho a examinar la minuta de la escritura pública de formalización del préstamo hipotecario en el despacho del notario, al menos, durante los tres días hábiles anteriores a su otorgamiento, cabe deducir que la oferta vinculante y/o, en su caso, la ficha de información personalizada deben conocerse por parte del cliente con, al menos, esos tres días hábiles de antelación de la fecha señalada, en ambas normas reguladoras, para la firma de la escritura pública.

2º. Demandas individuales: si la anterior vía resulta inútil, el usuario puede interponer demandas individuales solicitando la declaración de nulidad de la cláusula y la devolución de las cantidades indebidamente cobradas.

Los argumentos a utilizar para sostener este tipo de demanda suelen ser la ausencia de cláusula techo por cláusula abusiva y falta de reciprocidad en las prestaciones, al no guardar una relación de equivalencia. Además, en la mayoría de los casos, la “cláusula suelo” no ha sido libremente negociada entre la entidad financiera y el usuario bancario – consumidor, sino que le ha sido impuesta por la entidad financiera y sin explicarle su contenido ni consecuencias.

Frente a estas alegaciones, los argumentos de las entidades bancarias ante este tipo de demandas son:

– el banco intenta usar la normativa sectorial bancaria o normativa de transparencia para bloquear la aplicación de la regulación protectora de carácter imperativo, la LCGC y el TRLGDCU

– la condición general debatida es una cláusula negociada que forma parte del precio.

Si finalmente el Tribunal declará la nulidad de la cláusula suelo, ello supondrá para la entidad bancaria la obligación de devolver los importes satisfechos por los hipotecados en virtud de la aplicación de dichas cláusulas.

Los Tribunales en los últimos tiempos, se están inclinando, cada vez con mayor frecuencia, en dictar sentencias declarando la nulidad de la cláusula suelo, considerando que dicho pacto es abusivo, esto es, que beneficia de una forma desproporcionada e injusta al banco, en perjuicio del hipotecado. Así en los últimos meses los Tribunales se están pronunciando mayoritariamente por la anulación de la cláusula suelo, por entender que la misma es abusiva.

3º. Demanda colectivas: además, de las anteriores vías, y dado que las cláusulas suelo son condiciones generales, los consumidores y usuarios tienen la posibilidad de, a través de las entidades legitimadas, ejercitar las acciones colectivas para la defensa de los derechos de los consumidores se regulan en el art. 11 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. Así, dicho precepto otorga legitimación a las asociaciones de consumidores para la defensa en juicio de los intereses de los usuarios. Su objetivo es que en los casos que haya una pluralidad de afectados por un mismo hecho cada uno de ellos tenga que afrontar los gastos de un procedimiento judicial, consiguiendo además unidad en las resoluciones y evitando incoherencias. En definitiva, se reducen los costes judiciales y se favorece que los consumidores puedan acceder a la Justicia.

Diversas asociaciones de consumidores y usuarios han ejercido en la actualidad este tipo de acciones colectivas con objeto de eliminar la cláusula suelo de los contratos de numerosas entidades bancarias.

En estos procedimientos se concede un plazo de dos meses para que todos los perjudicados por este tipo de productos de los bancos y cajas de ahorros se puedan adherir al proceso para «hacer valer sus derechos». Además, el juzgado da traslado de la demanda al Ministerio Fiscal para que se pronuncie al respecto. Y es que en estos procedimientos es fundamental la intervención del Ministerio Fiscal, en base a la legitimación que le otorga el art. 11.4 de la LEC, principalmente cuando por diversos motivos no se reconoce legitimación a las asociaciones de consumidores que promueve o interviene en dichos procedimientos.

En muchos casos la cláusula suelo se está considerando como una condición general de la contratación nula por abusiva, ya que priva a los hipotecados de poder disfrutar de las ventajas de la bajada en los tipos de interés, pero no les protege de sufrir los perjuicios del incremento de los mismos, ya que, o no se establece un límite al alza semejante y proporcional (cláusula techo) o ese límite al alza se establece en unos tipos inalcanzables. En definitiva, la cláusula suelo está descompensada con la cláusula techo.

Así, si finalmente los tribunales admiten la nulidad de la “cláusula suelo”, ello conllevaría que:

a) dicha cláusula se tiene por no puesta en la escritura de hipoteca

b) se condenaría a la entidad financiera a abstenerse de su aplicación, todo ello con carácter retroactivo.

c) y se le condenaría también a la reintegración al deudor–consumidor de lo pagado de más.

Las sentencias dictadas poco a poco en estos procedimientos nos van permitiendo conocer la línea jurisprudencia sobre esta cuestión, aunque quizás haya que esperar un tiempo hasta tener un pronunciamiento uniforme del Tribunal Supremo sobre este asunto.

En definitiva, habrá que esperar a ver como evoluciona la actitud de las entidades financieras y la jurisprudencia de los tribunales sobre esta cuestión para extraer unas conclusiones más claras sobre este tema. Todo ello, sin perjuicio de las acciones que los partidos políticos, a través de los representantes parlamentarios, puedan desarrollar en aras de proteger los intereses de los consumidores y usuarios, conjugándolos con los intereses de las entidades bancarias.

Isabel Galán Cadenas. Abogada de la firma ÁREA, ABOGADOS Y ASESORES

SUBSÍDIOS DE NATAL E FÉRIAS EM 2013 – LEI N.º 11/2013, DE 28 DE JANEIRO

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A Lei n.º 11/2013, de 28 de janeiro, veio instituir um regime temporário e especial de pagamento dos subsídios de Natal e férias em duodécimos durante o ano de 2013. Com este regime procura-se diluir ao longo do ano o pagamento daquelas componentes retributivas fazendo acrescer na retribuição mensal o valor de um duodécimo. Esta situação, praticada em muitos outros países, depende de opção do trabalhador e permite, neste ano de aumento de carga fiscal, atenuar o incremento dos impostos numa lógica mensal e assim contribuir para uma maior estabilidade dos orçamentos familiares e nos fluxos de caixa das empresas no que concerne aos encargos respeitantes das retribuições dos seus trabalhadores em determinados períodos do ano.

 Em concreto, a Lei n.º 11/2013 prevê que os subsídios de Natal sejam pagos em 50% em duodécimos ao longo do ano e os restantes 50% até 15 de dezembro, devendo o subsídio de férias ser pago em 50% ao longo dos 12 meses e os restantes 50% antes do início do período de férias. No caso de gozo interpolado de férias, a parte que deve ser paga antes será proporcional a cada período de gozo.

 De acordo com o seu artigo 12.º, o regime especial de pagamento dos subsídios de férias e Natal entra em vigor no dia 29 de janeiro, dia seguinte ao da publicação da Lei n.º 11/2013, mas reporta os seus efeitos a 1 de janeiro de 2013, conforme previsto no artigo 11.º e vigora até 31 de dezembro de 2013, como determina o artigo 12.º. Assim, o regime temporário aplica-se apenas durante o ano de 2013, ficando suspensas as duas regras do Código do Trabalho relativas ao recebimento destes dois subsídios para aqueles a quem o regime seja aplicável.

 O regime transitório apenas se aplica aos trabalhadores que não se oponham ao mesmo até ao dia 4 de fevereiro. Com efeito, os trabalhadores dispõem de um prazo de cinco dias, a partir de 29 de janeiro, para realizar a opção, através de manifestação expressa de vontade de afastar o regime estabelecido na Lei n.º 11/2013, e assim obstar ao recebimento de forma fracionada em doze meses. Caso os trabalhadores manifestem oposição à aplicação do novo regime, o processamento dos subsídios de férias e Natal continuará a ser processado nas datas habitualmente praticadas, de acordo com as cláusulas de instrumento de regulamentação coletiva de trabalho e de contrato de trabalho que disponham em sentido diferente ou, na sua ausência, o previsto no Código do Trabalho.

 Como a lei entra em vigor no dia seguinte ao da publicação, o cômputo do prazo de 5 dias deve ser iniciar-se nessa mesma data, sendo que, nos termos do previsto no artigo 279.º, alíneas b) e e), do Código Civil não é contabilizado o dia a partir do qual o prazo começa a correr e cessando este último em dia não útil, deve o mesmo transferir-se para o dia útil seguinte. Portanto, os trabalhadores podem exercer a sua opção até à próxima segunda-feira dia 4 de Fevereiro. O trabalhador que não se oponha ao pagamento fracionado não tem de tomar qualquer iniciativa e a empresa fica vinculada a proceder ao pagamento fracionado. Somente os trabalhadores que não querem receber os duodécimos devem comunicar expressamente o seu pedido ao empregador.

 A oposição à aplicação do regime de pagamento fracionado dos subsídios de férias e Natal não carece de forma escrita, ou seja, o trabalhador pode manifestar a sua opção por mera comunicação verbal, embora seja recomendável que o faça por escrito. Por outro lado, veja-se que, o trabalhador fica vinculado à escolha que tenha feito, não podendo alterar posteriormente a sua opção.

 O regime legal aqui em causa não se aplica aos trabalhadores que antes da entrada em vigor da Lei n.º 11/2013 já beneficiavam de um regime de pagamento antecipado dos subsídios, e este é o caso de algumas empresas, é por exemplo o caso do sector bancário, onde os trabalhadores recebem o subsídio de férias em janeiro e o subsídio de Natal em novembro.

 Repare-se que nos contratos de trabalho a termo e nos contratos de trabalho temporário, a aplicação do regime de pagamento fracionado dos subsídios dependerá do acordo escrito entre as partes. Os trabalhadores que optem pela aplicação deste regime não poderão auferir uma remuneração mensal ou anual nem subsídios em quantia inferior à recebida nos anos anteriores, incorrendo as empresas em contra-ordenação muito grave e sujeitando-se a uma sanção acessória em caso de incumprimento deste regime legal.

Os pagamentos dos subsídios em duodécimos deverão ser objeto de retenção autónoma, ou seja, não poderão ser adicionados às remunerações dos meses em que são pagos ou postos à disposição do trabalhador para cálculo do imposto a reter. Com este princípio pretende-se alcançar que o aumento nos impostos do corrente ano não se aplique à diluição dos subsídios na medida em que estes não são contabilizados para efeitos de remuneração ilíquida.

 A delonga do procedimento legislativo até à entrada em vigor deste diploma não permitiu que as empresas procedessem ao processamento de salários do corrente mês de acordo com o novo regime até porque ele depende da não manifestação de vontade em concreto, pelo que o Governo facultou às empresas a possibilidade de aplicar em janeiro as tabelas de IRS de 2012, o que, por sua vez implicará que o processamento do pagamento em duodécimos será feito retroativamente no mês de fevereiro.

Deste regime meramente temporário ressalta porém um aspeto de relevo no que concerne à sua aplicabilidade prática. É que o mesmo prevê a sua não aplicação «a subsídios relativos a férias vencidas antes da entrada em vigor da presente lei que se encontrem por liquidar.» Parece que o legislador, com imperfeição, quis dizer que o pagamento das retribuições relativas a subsídios de férias e de Natal não se aplica aos montantes relativos a valores em dívida à data da entrada em vigor, ou seja, se um empregador tiver em dívida um valor referente ao subsídio de férias de 2012, o mesmo não pode ser pago em duodécimos.

 A interpretação literal da expressão “férias vencidas antes da entrada em vigor da presente lei” teria um efeito indesejado pelo legislador, porque na normalidade dos casos, o direito a férias vence-se no dia 1 de janeiro de cada ano. Portanto, o regime de pagamento em duodécimos, nesta possível interpretação, não se aplicaria a todos os trabalhadores mas apenas (i) aos novos contratos de trabalho celebrados após 29 de janeiro de 2013, (ii) aos contratos por tempo indeterminado celebrados antes daquela data com menos de seis meses completos de execução e, conforme a orientação que se entenda seguir, também (iii) em certos casos de cessação de impedimento prolongado, porquanto, em relação a todas estas situações, as férias ainda não se venceram. Julga-se porém que a intenção do legislador ao referir-se “aos subsídios (…) que se encontrem por liquidar” apenas quis ressalvar que se o subsídio de férias já era devido ao trabalhador, não pode o empregador aproveitar-se do regime desta Lei para pagar em duodécimos um valor que já deveria ter pago.

Pedro Madeira de Brito e Dalia Cardadeiro, sócios e advogados da BAS Sociedade de Advogados, RL, e socios da ÁREA, ABOGADOS Y ASESORES.

MADRID Y LOS GATOS

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Llueve en la Villa y Corte de Madrid.

 Pero no por ello dejan de pasear los gatos por sus calles. Dicen los puristas que no se es gato hasta que no se suceden en una familia tres generaciones de madrileños. Pero ¿quienes fueron los primeros gatos?

 Allá por el año 852 de nuestra era, cuando Madrid era Mayrit -según los árabes-, o Magerit -según los cristianos-, Muhammad I, hijo de Abderramán II, hizo construir una fortaleza amurallada en un promontorio junto al río Manzanares, utilizando grandes bloques de liso y brillante pedernal. Pretendía así controlar todo el valle del Manzanares y la sierra del Guadarrama, vigilando los pasos de la sierra y evitando las incursiones enemigas. No cabía, en principio, más entrada que la habilitada por sus tres grandes puertas, y podía ser cobrada una especie de tasa o peaje por entrar a la ciudad, por lo que eran muchos los que intentaban eludirla saltando el muro, hábiles como gatos. Una vez dentro a menudo pernoctaban en las calles y disfrutaban de actividades nocturnas y licor de madroño macerado con aguardiente de anís.

 Pero con el propio sentido de la reconquista se realizaron múltiples e infructuosos intentos de adentrarse en la ciudad para desplazar a los musulmanes a los extramuros. Consta formalmente recogida en los archivos la tentativa de 924, al mando del conde Fernán González, y la de 968, por Ramiro Il de León; quién, por cierto, dejo bastante dañada la fortaleza y obligó al califa a reforzar la fortificación del emplazamiento.

 Cuando el rey Alfonso VI se planteó la hazaña, hizo llegar a sus tropas hasta la fortaleza, próximo el amanecer. Uno de sus hombres comenzó a trepar por la muralla, hincando la daga en las juntas de las piedras y, ágil y sigiloso como un gato, consiguió subir y tirar unas cuerdas para que sus compañeros ascendieran por esos altos muros. Después se dirigió al torreón de la fortaleza y cambió la bandera mora por la enseña cristiana. Referida gesta dio lugar al Linaje del Gato, como se indica en los archivos de Familias Ilustres: “Ese linaje tuvo principio en los primeros conquistadores de Madrid, tan animoso y valiente, que estando cercado este lugar arriesgó su persona de suerte, que sin temer la resistencia y defensa que hazian los moros desde encima de las murallas subio con tanta ligereza por una de ellas hincando la daga por las junturas de las piedras que los del real, maravillados de su agilidad, empezaron a decir que parecía un gato, trocando de allí adelante de él y sus sucesores en memoria desta hazaña su antiguo apellido por el de Gato”. Pasó a ser así uno de los cuatro linajes de familias ilustres localizados entre los siglos VIII y XIII, junto con los Ramírez, los Vargas y los Madrid.

 El siglo XVII recupera con fuerza el concepto y lo aplica, ahora, en sus barrios castizos de tabernas animadas hasta largas horas de la noche. Los mejores vinos de la comarca acompañaban estos momentos, a veces compartidos por personajes que pasarían a la historia de la literatura de los siglos de oro español (Lope de Vega, Quevedo, Góngora…).

 Sigue hoy día Madrid ofreciendo en sus noches buenos vinos y bebidas de trago largo. Y siguen los gatos paseando por sus calles, ya de los Austrias, ya de los Borbones. Aunque muchos de ellos no tengan pedigree. Aunque llueva…

 

Yolanda Aparicio Fernández. Asesora Jurídica. Gestión Interna y Recursos Humanos de la firma ÁREA, ABOGADOS Y ASESORES

Los números de 2012

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Los duendes de las estadísticas de WordPress.com prepararon un informe sobre el año 2012 de este blog.

Aquí hay un extracto:

600 personas llegaron a la cima del monte Everest in 2012. Este blog tiene 2.400 visitas en 2012. Si cada persona que ha llegado a la cima del monte Everest visitara este blog, se habría tardado 4 años en obtener esas visitas.

Haz click para ver el reporte completo.

HACIA UNA MAYOR LIBERALIZACIÓN DE LOS HORARIOS COMERCIALES

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El Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad ha dado lugar a modificaciones sustanciales en la legislación básica en materia de comercio, afectando de manera directa a nuestra ley de comercio autonómica (Ley 3/2002, de 9 de mayo,de Comercio de Extremadura)

En el día 23 de este mes de octubre, se publicó en el DOE el Decreto- Ley 3/2012 , de 19 de octubre, de estímulo de la actividad comercial ,que dispone esta serie de modificaciones para el comercio de la Comunidad Autónoma.

Sin entrar en valoraciones de si una mayor liberalización dará lugar a mejores resultados para un comercio minorista cada vez más ahogado por la evidente debilitación del consumo en tiempos de crisis, habrá que esperar un tiempo prudencial de aplicación, para poder manejar resultados, y hacer una valoración más concreta.

Las novedades más importantes que este Decreto-ley aporta son:

–Aumento a noventa de las horas que podrán permaneces abiertos los comercios en los días laborales

–Los domingos y festivos que la Consejería con competencias en materia de comercio, puede autorizar para la apertura no puede superar el máximo de diez; antes este número máximo era de ocho. A estos días hay que añadir los dos que autorizan las Corporaciones locales, número que se mantiene igual que antes de la entrada en vigor del Decreto-ley.

–Se amplían los supuestos de consideración de Zonas de afluencia turística, que mantienen la libertad plena de apertura al público.

–Las medidas liberalizadoras, de supresión de trámites administrativos ( no exigibilidad de obtener licencia previa de instalaciones, de funcionamiento o de actividad, ni otras de clase similar o análogas que sujeten a previa autorización el ejercicio de la actividad comercial, la sustitución por la comunicación previa”), se aplicarán a las actividades comerciales minoristas y a la prestación de determinados servicios previstos en el Anexo del Decreto-ley,encontrándonos, además de con actividades propiamente comerciales al por menor, con algunas de carácter industrial como fabricación de calzado, confección de prendas de vestir; o también talleres de reparaciones y servicios como los jurídicos , promoción inmobiliaria, enseñanzas no regladas…, realizados a través de establecimientos permanentes, situados en cualquier parte del territorio de la Comunidad Autónoma de Extremadura, y cuya superficie útil de exposición y venta al público no sea superior a 300 metros cuadrados. 

-También contiene medidas de ordenación de la actividad ferial en Extremadura, tendentea fomentar la celebración de ferias competitivas, profesionalizadas y especializadas . Según la propia exposición de motivos del texto legal “Debemos entender que la actual regulación que circunscribe la calificación de feria comercial oficial en función del público al que van dirigidas, obvia certámenes de carácter empresarialo profesional que, contribuyen a la dinamización de sectores económicos de actividad que pueden ser estratégicos para nuestra Comunidad Autónoma. Estas últimas son las actividades ferialesdirigidas tanto al profesional como al consumidor final, y en las que los expositoresmuestran sus productos, establecen relaciones comerciales con sus clientes y realizan contactoscomerciales, con el objeto de fomentar el comercio, incrementar su facturación, generar empleo y hacer crecer la economía”

Almudena López Muñoz. Departamento Jurídico de Área Abogados y Asesores

DESDE QUÉ DÍA SE CUENTA LA PRESCRIPCIÓN

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Hoy, hemos decidido traer a nuestro blog, un artículo que sin duda será muy ilustrativo para todos los profesionales que empiezan a ejercer el derecho. Rescatado de la WEB info- derecho.com, explica de manera breve y sistemática la figura de la prescripción en los delitos:

«La prescripción del delito se cuenta desde el día en que se haya cometido la infracción punible. En los casos de delito continuado, delito permanente, así como en las infracciones que exijan habitualidad, tales términos se computarán, respectivamente, desde el día en que se realizó la última infracción, desde que se eliminó la situación ilícita o desde que cesó la conducta. En la tentativa de homicidio y en los delitos de aborto no consentido, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, cuando la víctima fuere menor de edad, los términos se computarán desde el día en que ésta haya alcanzado la mayoría de edad, y si falleciere antes de alcanzarla, a partir de la fecha del fallecimiento.

La prescripción del delito se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable del delito o falta, comenzando a correr de nuevo desde que se paralice el procedimiento o termine sin condena.

Por su parte el tiempo de la prescripción de la pena se computará desde la fecha de la sentencia firme, o desde el quebrantamiento de la condena, si ésta hubiese comenzado a cumplirse.

En cuanto a las medidas de seguridad prescribirán a los diez años, si fueran privativas de libertad superiores a tres años, y a los cinco años si fueran privativas de libertad iguales o inferiores a tres años o tuvieran otro contenido contándose el tiempo de la prescripción desde el día en que haya quedado firme la resolución en la que se impuso la medida o, en caso de cumplimiento sucesivo, desde que debió empezar a cumplirse. Además si el cumplimiento de una medida de seguridad fuere posterior al de una pena, el plazo se computará desde la extinción de ésta.»

Fuente: Info-derecho.com

«PERDEDORES Y PERDIDOS”

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“Hay que unirse, no para estar juntos, sino para hacer algo juntos”. Donoso Cortés

Decía San Agustín “Casarse está bien. No casarse está mejor”, entiendo que eso deben pensar todos los que han pasado, están pasando o piensan pasar por un Proceso de Separación o Divorcio, y la verdad es que sin querer entrar en casos concretos, en algunos de ellos hubiera sido mucho mejor no casarse.

No quiero escribir este artículo como profesional del derecho, especialista en Derecho de Familia desde hace diez años, ni pretender ser psicólogo o asesor matrimonial, pero si me gustaría con este artículo hacer un análisis de lo que realmente, según mi experiencia, produce un Proceso de Divorcio y que nos lleve a una reflexión de lo que debería ser.

Siempre hemos oído que un Divorcio es un proceso en el que hay vencedores y vencidos, normalmente nos llega que el hombre siempre es el perdedor y la mujer la vencedora, cuantas veces nos han contado tras el divorcio de un conocido o desconocido: “La mujer se quedó con todo, la casa, el coche, el dinero…y los niños”. A menudo encuentro a LOS NIÑOS en último lugar de esa relación. De hecho, hasta hace muy poco tiempo, el “vencedor” sólo se consideraba como tal si se quedaba con la casa, el coche, sino tenía que pasar la pensión, sino tenía que hacerse cargo de la hipoteca…pero pocas veces si se quedaba con la guarda y custodia de los hijos…que a mi humilde entender, y en mi condición de padre, es el mayor tesoro que poseen los padres.

Considero que esto venía siendo así porque por defecto se creía que los hijos pertenecían a la madre y que por tanto a su cuidado debían quedar. Como decía más arriba, en los últimos tiempos, esto ha ido cambiando y los padres, cada vez más, reclaman compartir o ejercer en solitario la guarda y custodia de sus hijos junto con las madres.

Sin embargo, a la vista de mi experiencia, he podido observar que con el Proceso de Divorcio, en la mayor parte de los casos, el cariño y el amor hacia los hijos, se aparca, y a menudo, quizás en demasiados casos, se utilizan como moneda de cambio, cuando no como “arma arrojadiza” para hacer daño a la otra parte. En un proceso de divorcio, los cónyuges en todo caso quieren ser vencedores, bien por despecho, bien por desamor, bien por cuestiones económicas…pero en todo caso no basta con el que el otro quede vencido, a menudo hay que humillarlo, degradarlo, anularlo y si para ello hay que utilizar a los hijos…¿por qué no?. Y todo esto que os cuento, aunque sorprenda, poco tiene que ver con el nivel social, cultural o económico de los progenitores, en esta “guerra” en que convierten su separación no se hacen prisioneros.

En un matrimonio con hijos, a menudo menores de edad, que opta por el proceso de divorcio, sorprende que durante el mismo, y a pesar de que nos consta que quieren a sus hijos, se anula, se suspende ese amor y sólo piensan en hacerse daño, se olvidan de las mayores víctimas de un proceso de Divorcio que son los niños, los hijos. 

Si los padres fueran capaces de salir de la armadura en la que se encierran durante un Divorcio, podrían ver que ellos no son los vencedores, ni los vencidos, que en todo caso, AMBOS, son los Perdidos de toda la historia, los que deciden romper con todo lo que han creado y construido durante los últimos años, y los que sentimentalmente quedan huérfanos y náufragos. En muchos casos, os soy sincero, produce verdadero vértigo ser Abogado matrimonialista porque puedes ver y sentir como se rompen familias y como se desmontan vidas folio a folio en el plazo de un mes, y es cierto que tú no eres el responsable pero no puedes evitar sentirte parte del desastre.

Pero en todo caso, hay algo que se da en TODOS LOS DIVORCIOS donde hay hijos, menores o mayores, y es que estos, sin dudarlo, son los principales PERDEDORES de todo esto, las verdaderas víctimas, porque ellos si que no han podido evitarlo, ellos no han tomado la decisión, ellos no decidieron convertirse en herramientas para hacer daño al otro, otro que es su madre o su padre.

Alguno de Vds. ha pensado alguna vez que se debe sentir con doce años, cuando un desconocido (juez, fiscal o equipo psicosocial), que no te conocen de nada, a los que no has visto en tu vida, te pregunten ¿a quien quieres más a mamá o a papá?, ¿con quien quieres vivir?…El nivel de “presión moral” al que son sometidos por sus padres y por los adultos, es algo que muy pocos adultos soportarían en sus relaciones habituales. Creo que esto es suficiente para pensar que en un Proceso de Divorcio no hay vencedores ni vencidos como habitualmente se dice, sino que realmente hay PERDEDORES Y PERDIDOS.

A menudo los que están inmersos en un Divorcio hacen suya una frase de Neruda que decía “para que nada nos separe que nada nos una”, a priori parece la mejor forma de romper con todo y empezar de nuevo, pero creo que esto resulta imposible si hay hijos, en este caso es necesario empezar a reconstruir a partir de ellos para que no sigan siendo siempre los PERDEDORES de nuestras historias.

Alfonso Cintero Ramiro. Letrado Responsable Dpto. Derecho de Familia de AREA ABOGADOS.

¿POR QUÉ ME MIENTES?

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Si hay algo que he conseguido corroborar a lo largo de mi carrera profesional, realizando distintas tareas correspondiente a distintos perfiles en distintos lugares, es que la gente miente. Como diría el mítico y antisocial doctor HOUSE, “ Todo el mundo miente, la variable es sobre qué”. Y no sé si hasta ese punto, pero lo cierto que a lo largo de la vida, ¿Quién no ha mentido nunca o mejor dicho, no ha mentido muchas veces?. Y ¿a quién no le han mentido alguna vez o mejor dicho, muchas veces?. Y aunque a veces una mentira es mucho más que la ausencia de la verdad, las entendemos e incluso las perdonamos si son ” piadosas”, si nos las cuentan por no afrontar el dolor que causaría la verdad o por evitar un enfrentamiento y no tener que explicar los motivos reales por los que hacemos algo; también si la mentira tiene su causa en la vergüenza o el miedo. Y llegamos incluso empatizar con estas mentiras porque asumimos nuestra frágil condición humana y porque tolerándola, sentimos que redimimos la culpa por las ocasiones en las que los que mentimos somos nosotros.

Sin embargo, y volviendo a mi vida laboral, nunca podré entender la mentira que nos perjudica a nosotros mismos, y me explico. Desde mis primeros pasos profesionales asesorando a consumidores en sus reclamaciones frente a empresas, tramitando sus denuncias, e incluso arbitrando y mediando en sus conflictos, me he encontrado personas que pretendían que las ayudara contándome falsedades, o verdades a medias. En el contexto jurídico, donde es importantísimo conocer de la manera más precisa los hechos, para poder ampararlos en el derecho, una verdad incompleta, puede hacernos mucho daño si, como se dice comunmente, “nos pillan en la mentira”. Caso parecido a la realidad, no coincidente, adaptado ( ojo no es una mentira), para que nadie pueda sentirse aludido . Nos encontramos con una consumidora, que realiza una reclamación y solicita un procedimiento arbitral contra una casa de electrodomésticos . “Señora, según usted nos dice, pide la devolución del precio de la batidora, que nunca funcionó. La empresa se niega a darle la garantía de la batidora porque dice que la han manipulado, ¿es eso cierto?”, se le pregunta; “No, no la hemos tocado, !estos son unos sinvergüenzas que se quieren quedar con mi dinero!” se enfada ella, ; y en ese momento el colegio arbitral decide que se abre el citado electrodoméstico, y dentro de sus tripas, una goma del pelo rosa . Señora, de haber sabido la verdad, hubiese sido interesante no pedir la devolución del precio, si no una reducción o el cambio por una batidora nueva, intentando demostrar que nuestra manipulación no ha influido en el funcionamiento y tratándose de la marca que se trata, por evitar la molestia del cliente, probablemente la casa, hubiera cedido. Pero ustad permite que vengamos hasta aquí y demuestren en público que la que quiere engañarles es usted; pues nada, defienda usted ahora eso .

Cuando continué trabajando en el asesoramiento legal y económico a empresas y emprendedores, comprobé,que la gente miente respecto a sus propios proyectos y sus propias expectativas , incluso cuando son ellos los receptores de esa mentira y lo que es peor, los sufridores de sus consecuencias, es decir, la gente se engaña con alevosía. Caso singular, tutorizando un plan de empresa: “ Muy bien, y estos datos sobre los ingresos que va a obtener, y en los que se va a basar la rentabilidad de su negocio, ¿cómo los ha obtenido?”, preguntaba ; “ Me los he inventado, para que salgan bien los cálculos”, me contestaba el emprendedor tranquilamente.

El poco tiempo que llevo trabajando en Área, no me ha permitido evaluar con exactitud la habitualidad de las mentiras en el ejercicio del derecho ni el por qué , pero si me aferro a la doctrina del doctor House y mi propia experiencia, no tardaré en descubrirlo.

Pese a que como dije al principio, todos justificamos y perdonamos algunas mentiras, me voy a quedar con un proverbio judío que me repetía mi madre: “Con una mentira suele irse muy lejos, pero sin esperanzas de volver”.

 Almudena López Muñoz. Departamento Jurídico de Área Abogados y Asesores

LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO

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Todos en algún momento de nuestra vida hemos oído hablar de la palabra “costumbre” muy pocos sin embargo, conocen con exactitud su significado. ¿Sabemos realmente qué es la costumbre?

No es raro que la exactitud de su significado sea desconocida para nosotros, ya que ni siquiera nuestro propio Código Civil da una definición de dicho término. Por el contrario, al hablar de las fuentes del derecho, nos encontramos con que el propio artículo 1.1 del mismo texto legal la incluye entre ellas, así las fuentes del derecho quedan integradas según este precepto por “la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho“.

Si continuamos leyendo el precepto, en concreto el apartado tercero, vemos como en el mismo se hace mención al valor subordinado de “ésta fuente” a la ley y enumera alguno de sus elementos, al establecer lo siguiente:” La costumbre sólo regirá en defecto de la ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada (…)”.

Sentado lo anterior, veamos ahora las definiciones válidas y comúnmente aceptadas , que dan autores como UL-PIANO o CASTRO, ambas debidamente completadas con el análisis de sus elementos.

Ul-Piano la definió como consentimiento tácito del pueblo, inveterado por un largo uso. Por su parte Castro lo define como norma creada e impuesta por el uso social.

La jurisprudencia, las pocas veces que ha dado una definición de costumbre, lo ha hecho en el mismo sentido aunque con distintas palabras.

Por lo que, aunque no haya una definición exacta, todos los autores van en la misma línea. Línea que nos ha servido a lo largo de la historia para hacernos una idea del mencionado término sin necesidad de poder acceder a una definición reconocida.

De lo que sí disponemos, son de los elementos que deben integrar la costumbre. Nos estamos refiriendo a los siguientes:

1º. Elemento material.El uso, consistente en la realización de una serie continuada de actos de una manera uniforme y duradera.

2º. Elemento espiritual.Convicción de la juridicidad o necesidad, es decir, la convicción de que es vinculante realizar tales actos de tal manera. Pero al dar a los usos jurídicos la consideración de costumbre este elemento define la costumbre; si no lo hay, será uso jurídico; pero éste, a su vez, tiene consideración (valor, no identificación) de costumbre.

3ª. Elemento moral. Que no sea contraria a la moral o al orden público, tal como exige el artículo 1.3. del Código Civil.

A veces se han añadido como elementos el que no sea contraria a la ley y que resulte probada, pero ambos extremos no son propiamente elementos, sino que son atinentes a su valor jurídico.

Por todo ello, al tratar de las fuentes del Derecho vemos que la costumbre es, pues, una forma de crear normas jurídicas, es decir, es la forma espontánea y popular de la creación del Derecho. A diferencia de las leyes, en que éstas han sido establecidas por virtud de un acto expreso y reflexivo del poder legislativo y requieren un proceso de elaboración, una declaración y una promulgación y publicación, las normas fijadas por la costumbre surgen de manera espontánea por la actuación uniforme y continuada o habitual de los grupos sociales.

La Ley se dicta, la costumbre se vive. La ley, en el Derecho actual, adquiere vigor por su concreción por escrito y por su publicación; la costumbre rige aunque no se haya recogido por escrito y basta que sea comprobada por el uso manifiesto

Pero, ojo y muy importante, no olvidemos, como ya hemos indicado que la costumbre es fuente del Derecho, en defecto de ley, por lo que se trata de una fuente subordinada a la ley, si bien en casos concretos la ley se remite, para regular determinados puntos a la costumbre. Es decir, el valor jurídico de la costumbre puede subir de rango, dejando de ser subordinada a la ley cuando ésta se lo eleva expresamente por remisión. En otras palabras, la ley establece que para tal punto concreto se aplique la costumbre. Ésta queda entonces con el mismo rango que aquélla. A modo de ejemplo sirve el artículo 1258 del Código Civil que impone el cumplimiento del contrato según lo pactado y a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso (costumbre) y a la ley.

Pero, aquí no termina el significado del término, ¿Sabíais que hay distintos tipos de costumbre?, pues sí, nos encontramos con tres clase; «CONTRA LEGEM», «SECUNDUM LEGEM», «EXTRA» o «PRAETER LEGEM».

A. Costumbre contra legem:es aquella que va contra lo que dispone la ley. No es fuente del Derecho, pues la costumbre está subordinada a la ley: si un punto concreto está regulado por la ley, no cabe ser regulado por costumbre (la costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable…, dice el artículo 1.3).

B.Costumbre secundum legem:es la que se refiere a un extremo ya regulado por la ley, dándole un determinado sentido, es decir, es la costumbre interpretativa. No es tampoco verdadera fuente del Derecho, porque no actúa en defecto de ley, sino que simplemente da una interpretación a la ley, verdadera fuente; cuya interpretación, por otra parte, no será vinculante.

C.Costumbre extra o praeter legem:es la costumbre que regula una situación no prevista por la ley. Es la verdadera fuente del Derecho, se aplica como tal, pues no hay ley aplicable a aquella situación. Es a la que se refiere el artículo 1 como fuente del Derecho: la costumbre sólo regiráen defecto de ley aplicable. …dice el artículo 1.3).  

En resumen, y de un modo muy esquemático que daría para extendernos mucho más, ésta es “la costumbre” una de las fuentes del Derecho que hoy día rigen en nuestro Proceso Civil Español. Se hace innecesario señalar que el cuidadoso conocimiento de la Ley sustantiva a aplicar así como, un buen material probatorio y argumental en defensa de nuestras peticiones determinará en buena medida el éxito del Procedimiento en el que nos encontremos. A pesar de ello, no son pocos los supuestos en que la aplicación de la Ley Procesal, en consonancia con la costumbre, podría determinar que la balanza se inclinase en uno u otro sentido.

Mientras tanto, reflexiona acerca de lo que en su día ya dijera el ensayista estadounidense Elbert Hubbard

“ Cultiva sólo aquellos hábitos que quisieras que dominaran tu vida”

Laura Morales Castillo.Departamento Jurídico de ÁREA, ABOGADOS Y ASESORES

 

¿CUANTO HA CAMBIADO EL DERECHO?… (II)

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Ley 128: Si uno tomó una mujer y no fijó las obligaciones, esta mujer no es su esposa.

Ley 129: Si una casada es sorprendida yaciendo con otro hombre, se los atará y se los arrojará al agua. Si el marido deja vivir la esposa, el rey dejará vivir a su servidor.

Ley 130: Si uno violó la esposa de otro, que no había conocido al hombre y habitaba en la casa de su padre, y se ha acostado sobre ella, si es sorprendido este hombre sufrirá la muerte, y la mujer quedará libre.

Ley 131: Si a una mujer, el marido la ha echado y si ella no había sido sorprendida en adulterio, jurara ante dios, y volverá a su casa.

Ley 132: Si uno ha dirigido su dedo contra la mujer de otro a causa de otro hombre, y si ella no ha sido sorprendida con el otro hombre, a causa a su marido (para apaciguarlo), ella se arrojará al dios río.

Ley 133a: Si uno ha sido tomado prisionero y en su casa hay de qué comer (su esposa no saldrá de la casa, guardará su bien y no entrará en casa de otro).

Ley 133b: Si esta mujer no guardó su bien y entró en casa de otro, esta mujer es culpable y se la arrojará al agua.

Ley 134: Si uno ha sido tomado prisionero y en su casa no hay de qué comer, si su esposa entró en la casa de otro, esta mujer no es culpable.

Ley 135: Si uno ha sido tomado prisionero y en su casa no hay de qué comer y si cuando el vuelve su esposa entró en la casa de otro y tuvo hijos, la mujer volverá con su primer marido; los hijos, seguirán sus padres respectivos.

Ley 136: Si uno abandonó su ciudad, huyó, y si luego de su partida su esposa entró en casa de otro, si el primer hombre vuelve y quiere retomar su esposa, como él ha desdeñado su ciudad y huido, la esposa del prófugo no volverá con su marido.

Ley 137: Si uno ha repudiado una concubina que le dio hijos o una esposa de primera clase, que le dio hijos, a esta mujer se le dará una dote y parte del campo, del huerto y de los bienes muebles, y ella criará a sus hijos. Cuando los haya criado, sobre todo lo que recibirán los hijos, ella recibirá parte como si fuera uno de los hijos herederos, y tomará el marido que prefiera.

Ley 138: Si uno quiere repudiar a su esposa que no le dio hijos, le dará plata, su tiratu completo, le restituirá íntegramente el serictu que ella aportó de casa de su padre, y la repudiará.

Ley 139: Si no existe el tiratu, le dará media mina de plata para abandonarla.

Ley 140: Si es un muskenun, le dará un tercio de mina de plata.

Ley 141: Si la esposa de uno, que habita en la casa de este hombre, quiere irse y si tiene el hábito de hacer locuras, divide y desorganiza la casa, y ha descuidado la atención de su marido, se la hará comparecer y si el marido dice que la repudia, la dejará ir y no le dará nada para el viaje ni precio de repudio. Si el marido decide no repudiarla, el marido tomará otra mujer, esta mujer (la primera) habitará en la casa del marido como esclava.

Ley 142: Si una desprecio al marido y le dijo no me tendrás como mujer en lo sucesivo, y si ella ha sido correcta y vigilante y no hay error en su conducta, y si su marido ha sido negligente, esta mujer es inocente: tomará su serictu e irá a la casa del padre.

Ley 143: Si no ha sido correcta y vigilante y hay error en su conducta, si disipa el patrimonio, si ha descuidado la atención de su marido, esta mujer será arrojada al agua.

Ley 144: Si uno tomó una esposa de primera categoría y si esta esposa dio una esclava a su marido y esta ha tenido hijos, si el marido quiere tomar una nueva esposa más, no se le permitirá y el hombre no podrá tener otra mujer más (suggetum).

Ley 145: Si uno tomó una esposa de primera categoría y si esta esposa no le dio hijos, y se propone tomar otra mujer (suggetum), tomará esta otra mujer y la llevará a su casa, pero no será igual que la esposa de primera categoría.

Ley 146: Si uno tomó una esposa de primera categoría y ella dio una esclava a su marido, y si la esclava tuvo hijos, si luego esta esclava es elevada (en el aprecio del esposo) a igual categoria que la patrona por haber tenido hijos, su patrona no la venderá, la marcará y la tendrá entre sus esclavas.

Ley 147: Si la esclava no ha tenido hijos, la patrona la venderá por plata.

Ley 148: Si uno tomó una esposa y si una enfermedad se apoderó de ella, si él desea tomar otra esposa, la tomará. Su esposa de la que se apoderó la enfermedad, habitará en la casa, y mientras viva, será sustentada.

Ley 149: Si esta mujer no consiente habitar en casa de su marido, le será devuelto el serictu que había aportado de casa del padre, y se irá.

Ley 150: Si uno dio en regalo a su esposa campo, huerta, casa, y le dejó una tablilla; después de la muerte del marido, los hijos no le reclamarán nada; la madre dará esos bienes después de su muerte al hijo que prefiera, pero no a uno de sus propios hermanos.

CÓDIGO DE HAMMURABI. 1760 a.C.