Hace relativamente poco tiempo se tenía la concepción de que los administradores de una empresa disfrutaban de un cierto amparo frente a determinadas consecuencias legales de actos relacionados con la misma.

La actual regulación sobre la materia modifica sustancialmente este escenario.

¿A quién afecta la responsabilidad?

La responsabilidad en el ámbito de la empresa queda configurada afectando a:

• El empresario individual
• Los directivos y altos cargos
• Los  administradores societarios, ya sean individuales o formen parte de un órgano colegiado.
• Los administradores de hecho, no nombrados formalmente pero con amplio poder de decisión.

De forma general, ¿existe jerarquía?

Cabe plasmar la responsabilidad de la empresa de forma muy visual en una pirámide descendente. Desde la cúspide del consejo de administración, pasando por los directivos, hasta llegar finalmente los trabajadores.

Compliance ¿Qué había ANTES? ¿Qué hay AHORA?

La Ley de Sociedades de Capital, en su artículo 236,  contemplaba los motivos por los cuales los administradores de las sociedades podían incurrir en responsabilidad; y, por tanto, responder con su propio patrimonio de los daños y perjuicios que puedan causar a terceros con sus actos.

Así, éstos «responderán frente a la Sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores sociales del daño que causen por actos contrarios a la Ley o a los Estatutos; o por los realizados sin la diligencia con la que deben desempeñar el cargo».

Entre las razones enunciadas podemos destacar:

• El incumplimiento de la obligación de solicitud de inscripción en el Registro Mercantil la escritura de constitución de la sociedad en el plazo de dos meses desde su otorgamiento.

• No hacer constar en la documentación de la sociedad el domicilio y la inscripción en el Registro Mercantil.

• No realizar el depósito documental de las cuentas anuales.

• No publicar en el B.O. R. M. el anuncio de emisión de obligaciones.

• Deudas contraídas.

Pero este régimen ha experimentado cambios significativos, como pueden ser:

El administrador tiene que probar inexistencia de culpa para eximir responsabilidad. Share on X

Habrá responsabilidad solidaria entre los miembros cuando los administradores incumplan sus obligaciones. Share on X

Aparece un aumento de la exigencia Ética y de la Eficiencia Económica Share on X

   ¿POR QUÉ ahora es más IMPORTANTE LA PREVENCIÓN normativa?

Jurisprudencia y la Fiscalía General de Estado han dado el impulso definitivo a la figura del COMPLIANCE, o cumplimiento normativo; confirmando la relevancia de la prevención como elemento fundamental para salvar responsabilidades.

La Jurisprudencia, además de  incidir en esta serie de hechos ya indicados, abunda en este nuevo concepto de control del cumplimiento legal. En sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2016 se plantea si el delito cometido por una persona física en el seno de una persona jurídica ha sido posible, o facilitado, por la «ausencia de una cultura de respeto al Derecho, como fuente de inspiración de la actuación de su estructura organizativa e independiente de la de cada una de las personas físicas que la integran, que habría de manifestarse en alguna clase de formas concretas de vigilancia y control del comportamiento de sus directivos y subordinados jerárquicos, tendentes a la evitación de la comisión por éstos de los delitos enumerados en el Libro II del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) como posibles antecedentes de esa responsabilidad de la persona jurídica».

El fallo del tribunal confirma que fue probada la comisión de un delito por una persona física integrante de la jurídica. Asimismo se incumplió la obligación de establecer un sistema de control y vigilancia para evitar el delito. Y lo que es más, confirma que no sólo es necesario implantarlo, sino que este órgano tiene que dificultar o impedir la comisión del ilícito. En definitiva, no es un requisito meramente estético.

Por ello, y dado que la responsabilidad del delito corporativo proviene de las deficiencias estructurales de los modelos de vigilancia y supervisión, la empresa no responderá de todos los delitos de dentro de sus empresas; sino  sólo de aquellos fruto de la falta del deber de vigilancia.

La Circular 1/2016, de la Fiscalía General del Estado  ratifica el protagonismo de los modelos de Compliance; aunque su finalidad no es desarrollar los requisitos y condiciones de esta figura, sino enunciar los aspectos prácticos que denotarán su eficacia en la práctica.

Se señala que “la empresa debe contar con un modelo para cumplir con la legalidad en general y, por supuesto, con la legalidad penal pero no sólo con ella”.

Dichos sistemas de organización y gestión deberán de ser moldeados y ajustados a cada tipo de empresa y sociedad, por lo que habrá que aplicar las “necesarias adaptaciones a la naturaleza y tamaño de la persona jurídica”. Es de dudosa idoneidad la copia de programas de otras empresas para un correcto ajuste a la nuestra.

En la circular se rechaza el principio de seguridad absoluta de los modelos de Compliance al manifestar que la comisión de un delito no invalida necesariamente el programa de prevención; ya  que éste puede haber sido diseñado e implantado adecuadamente sin llegar a tener una eficacia absoluta.

Se reafirma la idea, pues, de que la figura del Compliance no es estética para evitar una sanción. Es necesario que a través de ella se cree una «cultura empresarial ética»

Exactamente ¿Existen consecuencias penales?

Tras la reforma del Código Penal que supuso la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio se introdujo la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

No sólo se responde por actuaciones de la organización,  sino también por los actos delictivos de los proveedores, siempre que exista un beneficio directo o indirecto.

Para poder evitar esa responsabilidad por relación contractual es necesario:

• Establecer un procedimiento de homologación (código ético)

• Incorporar cláusulas de cumplimiento en el contrato.

¿Cómo evitar estas consecuencias?

La Ley Orgànica 1/2015, de 30 de marzo, introdujo la posibilidad de prevenir esa responsabilidad penal o alcanzar la exención si se demuestra la existencia de un sistema que imposibilite la realización de delitos, todo ello con anterioridad a dicho hecho.

Según la circular, anteriormente explicada, el Compliance puede ser un órgano unipersonal o colegiado. Deberá de gozar una independencia y autonomía, además de poseer un carácter relacional.

El papel de esta figura suele ser externo, para garantizar la correcta supervisión y control de los distintos aspectos que debe comprobar; elementos de gran especificidad y complejidad.

David López Nieto. Departamento Jurídico de ÁREA, ABOGADOS Y ASESORES.