Sentencia de Europa: La Cláusula Suelo y sus derivadas

Antes de que vayamos todos a la ventanilla correspondiente como si nuestras hipotecas fueran billetes premiados de lotería, y de que Arriaga anuncie con Casillas bajo palos; y mientras algún banco le saca brillo a las llaves para entregarlas directamente en el Banco de España, conviene que tengamos inicialmente en cuenta algunos aspectos de las consecuencias de esta justa resolución venida de Europa en tanto esperábamos y aunque sigamos creyendo en los magos de Oriente:

– La Sentencia confirma la nulidad de las cláusulas suelo ya resuelta por nuestro Tribunal Supremo que, en un alarde excesivo, evitable e innecesario (y políticamente correcto), se atrevió a cifrar y restringir la retroactividad del criterio y sus consecuencias hasta mayo de 2013.

– La novedad principal o consecuencia que aporta la sentencia es ampliar ese periodo ejecutivo y el ámbito de la retroactividad al principio de la vida de esas hipotecas “intoxicadas” por la opacidad de esas cláusulas. Esta “moda” se empezó a aplicar mayoritariamente hacia mediados y finales del año 2009, esto es, desde el principio del “cotillón” financiero.

EGO LEGO - Cláusulas abusivas TSJE

Aquellos ciudadanos que hayan obtenido ya sentencia favorable donde se estableciera la nulidad de la cláusula suelo de sus hipotecas y se condenara a las entidades bancarias a abonar los intereses devengados y cobrados por ellas desde el 9 de mayo de 2013, tienen abierta la vía de exigir el resto de los intereses desde el principio de aquella hipoteca, a expensas de verificar el tenor de la sentencia y los detalles del proceso cerrado. De ahí la importancia de contar con el asesoramiento y la asistencia de profesionales y expertos en la materia.

Caso distinto es el de los acuerdos firmados entre determinados bancos y sus clientes cerrando el asunto, liquidando en todo o en parte lo indebidamente cobrado y reconociendo la improcedencia de la cláusula y su definitiva inaplicación. Estas situaciones requieren revisión caso por caso de los términos del acuerdo por los abogados adecuados, pero tendrán mucho más difícil poder acceder a la vía judicial para reclamar con posibilidades, porque normalmente el contenido de los acuerdos ya elimina esta opción o la limita enormemente: aportando transparencia a la cláusula, anulándola directamente, pagando hasta 2013, asumiendo el cliente que no va a reclamar nada más o renunciando a ello y reconociendo que ha sido informado en detalle y profundidad sobre lo que está firmando… incluso hay algunos acuerdos que, temiendo lo de Europa, ya lo recogían y gestionaban. Es decir, el cliente ya descartaba iniciar acciones aun en el caso que finalmente se acaba de producir.

Eso sí, para descanso y alivio de aquellos que estén en esta situación deben tener en cuenta que ya han venido disfrutando de las ventajas del acuerdo y de la “nulidad pactada” de la cláusula; esto es, han ganado tiempo. Y que la mayoría de estas cláusulas se integran en hipotecas mayormente desde 2010-2011 con tipos de interés más altos que en los años posteriores; y, por tanto, con diferenciales menos importantes.

Se abre una oportunidad para hipotecas más antiguas y que pudieran contener cláusulas opacas Clic para tuitear relacionadas con el suelo y el techo del interés aplicable y que nuestra jurisprudencia haya dejado en el limbo .

En todo caso, es preciso recurrir a los servicios de abogados especialistas y de confianza, y la vía judicial es la más segura y fiable (también la más lenta) para conseguir la restitución total y la aplicación definitiva del criterio determinado por el Tribunal de la UE. Todo ello a partir de un contexto distinto en el que es más recomendable analizar cada caso (si hay acuerdos o sentencias previas) o iniciar acciones judiciales desde el principio según la fecha y contenido de cada hipoteca.

Se pone de manifiesto la palmaria torpeza de las entidades bancarias donde no se puso en marcha un proceso de negociación con clientes a partir de la resolución del TS para evitar los procesos judiciales, y hasta una notoria estulticia en aquellas entidades que incluso han forzado a los clientes a llegar a la sentencia judicial porque ahora pueden verse obligadas a pagar la condena y a esperar nuevas condenas. Pero seguramente no hayan aprendido o no puedan aprender (no estarán provisionadas las ingentes cantidades que han de afrontar) y opten otra vez por la “huida hacia delante” que supone derivar al cliente a la vía judicial (verdadera financiera de los financieros).

En definitiva: ahora resulta que la justicia viene de Europa y que el TS español puso un mal parche; y cuidado con pensar que nuestras hipotecas con cláusula son directamente “cheques en blanco” sin detenernos a analizar matices y situaciones particulares embaucados por cantos de sirena con forma y presencia de señores muy respetables y venerables. No dejo de pensar la curiosa manera en que los Reyes Magos se presentan a veces, para algunos… Otros estarán viendo a Herodes.

Ángel Luis Gómez Díaz. Socio–Fundador y Director General de la Firma ÁREA, ABOGADOS Y ASESORES

La vejez descansada: poderes preventivos e instrucciones previas

España es uno de los países con mayor esperanza de vida (¡Por fin somos líderes en algo!). Quizá se deba a la Dieta Mediterránea (Patrimonio Cultural Inmaterial de la Humanidad), tal vez al clima, a la siesta, a nuestra forma de entender la vida, a la mejora del sistema sanitario, o, probablemente, a una mezcla de todo ello. Lo cierto es que deberíamos valorarlo y, si pudiéramos, vender la fórmula.

Al mismo tiempo tenemos la tasa de natalidad más baja de Europa; lo que, sumado al aumento de la esperanza de vida, nos lleva a un progresivo Envejecimiento de la población.

Si esta tendencia no cambia cada vez habrá más personas mayores, ancianos o viejos, en nuestra sociedad, en nuestras familias. Esta realidad, que tiene aspectos muy positivos – pues muchos son los aportes que los mayores pueden realizar a la sociedad- conlleva también una serie de situaciones normalmente relacionadas con la pérdida de salud y que son generadoras de problemas en el ámbito familiar.

blog EGOLEGO - Instrucciones Previas

Son cada vez más frecuentes las consultas que recibimos y que tienen que ver con LOS (NUESTROS) MAYORES, veamos algunos ejemplos:

            Situación 1

“Mi padre vive conmigo y con el dinero de su pensión no tiene bastante para hacer frente a sus gastos y pagar a la persona que nos ayuda con él. ¿Podríamos vender su casa?

  • Claro, si él quiere venderla, puede hacerlo.
  • Ya, pero es que tiene alzhéimer.

Situación 2

Nuestra madre es muy mayor, aunque todavía vive sola en su casa, y la verdad es que está perdiendo la cabeza. Yo creo que estaría mejor en una residencia de ancianos, pero mis hermanos no piensan lo mismo, así que no sé qué va a pasar.

Estas son sólo algunas de las situaciones con las que deben enfrentarse los familiares que tienen, sin duda, la suerte y el privilegio de contar en su familia con padres, abuelos u otros familiares mayores, pero que también deben afrontar la carga que su cuidado supone en muchas ocasiones.

blog EGOLEGO - Instrucciones Previas y Poderes Preventivos

Si la persona mayor hubiera perdido su capacidad y la posibilidad de valerse por sí mismo, y los familiares quisieran vender un bien de su propiedad para atender sus necesidades, no podrían hacerlo sin que un juez lo autorizara, después de un proceso de incapacitación, con los costes y el tiempo que ello conlleva.

Igual ocurriría en el caso de que los hijos no se pusieran de acuerdo sobre el lugar en que debería vivir su madre, si ésta hubiera perdido su capacidad. Tendría que iniciarse un procedimiento de incapacitación y que fuera el tutor nombrado por el juez quien lo decidiera.

Sin embargo, existe una figura jurídica, el poder preventivo, que permite a cualquier persona (mayor de edad y con capacidad suficiente) designar a otra para que actúe en su nombre y la represente, si llegase el caso de que perdiera la capacidad y no pudiera decidir por sí mismo. Así, en los ejemplos comentados, el apoderado podría vender el bien sin necesidad de pedir autorización judicial. Igualmente, sería la persona designada quien decidiera dónde debería vivir el mayor que hubiera perdido su capacidad.

Naturalmente, estos poderes, que se otorgarán ante notario, pueden revocarse o anularse en cualquier momento, mientras quien los haya otorgado mantenga su capacidad, al igual que sucede con los testamentos. El contenido también puede variar, imponiendo obligaciones concretas al apoderado o estableciendo retribuciones, etc,

Otro instrumento poco conocido y que permite anticipar a una persona mayor de edad, capaz y libre, manifestando lo que debe hacerse cuando no pueda decidir por sí misma, es el documento de “ Instrucciones Previas”, también conocido como testamento vital, por el que ésta determina qué cuidados y tratamiento de salud debe dispensársele cuando no pueda expresarlo personalmente. El otorgante del documento también puede designar el destino de su cuerpo o de sus órganos una vez fallecido. Y, complementando lo anterior, también podrá designar a una persona para que se encargue de que se cumpla esta voluntad.

Este documento podrá depositarse en el Registro Nacional de Instrucciones Previas dónde será remitido por parte del Registro Autonómico. Si se hiciera ante notario, además de lo anterior, se conservará en el libro de protocolos del notario

blog EGOLEGO - instrucciones previas y Poderes Preventivos

En definitiva, cualquiera de los documentos mencionados, ya se trate de Poderes Preventivos o de Instrucciones Previas, sirven para decidir y disponer sobre quién queremos que nos cuide y cómo, cuando ya no podamos decidir por nosotros mismos, o qué tratamientos médicos queremos que se nos apliquen cuando no podamos expresarlo personalmente y qué destino debe darse a nuestro cuerpo o nuestros órganos una vez fallecido.

Si la mayoría de nosotros otorgamos un testamento para decidir qué destino deberá darse a nuestro patrimonio cuando ya no vivamos, ¿no será más importante disponer sobre cómo, quién y cuándo nos cuidará, si alguna vez no podemos decidir por nosotros mismos; evitando, además, muchos problemas y malos entendidos a nuestros familiares?

Aunque son muchas más las situaciones y problemas jurídicos que se plantean en relación con los mayores, y que trataremos de abordar en nuevos artículos de este blog, creo que los instrumentos que hemos comentado, aunque sea someramente, nos ofrecen la posibilidad de prevenir muchos de los conflictos más frecuentes en el ámbito familiar. Y ya se sabe que,

también en derecho, prevenir es mejor que curar. Clic para tuitear

Fernando Alfaro Ramos. Socio Abogado de la Firma ÁREA, ABOGADOS Y ASESORES

De Rentabilidades y Costes

“DE RENTABILIDADES Y COSTES: CUÁNTO ME CUESTA PREPARAR MI PRODUCTO O SERVICIO PARA VENDERLO, Y CUÁNTO PUEDO GANAR

Datos, datos y más datos… la información te dará conocimientos para decidir con más capacidad, con más libertad y con más responsabilidad. Pero los datos no pueden atenazar o limitar tu vocación, que es el discernimiento previo y también constante. La ilusión debe venir amparada en números, y sostenida por ellos, pero no todo pueden ser números y sólo números.

Cuanto más profundos y detallados sean los análisis de costes más calidad de movimientos se tendrá Clic para tuitear

porque a partir de ellos se detectarán y determinarán los precios mínimos en los que desenvolverse, donde están los puntos de equilibrio, hasta donde puedo llegar. Los costes de producción hay que aquilatarlos, optimizarlos y calcularlos al milímetro para aspirar a tener una gestión eficiente y eficaz, y también ayudarán a mantener un discurso de ventas contundente y un recorrido de dirección y organización solvente. Esto es, si sabemos cuánto nos cuesta sacar nuestro producto o servicio, ya tendremos claro cuál es nuestro “equipo” y hasta dónde podemos llegar inicialmente.

 En esos costes hay que imputar todo lo que necesitamos para desarrollar nuestra actividad, para generarlo: costes directos e indirectos. Es decir, no es sólo el tiempo de dedicación, ni el coste/hora de trabajo, lo que configura el coste de “producción”…hay que estar especialmente sensible y perspicaz, ser muy minucioso con los costes indirectos que impactan en la “construcción” de nuestro producto-servicio: gasto energético, (luz, climatización,…), desplazamientos, consumibles, espacio; medios, equipamientos, colaboradores…

web ÁREA - Rentabilidad y Costes

Todo tiene una influencia porcentual y proporcionada en cada elemento que sále de nuestra “fábrica”. Y tal vez ese sea el sistema más simple para calcular: mentalidad de fabricante. Se trate de productos o servicios, de comercio o suministro, de distribución o gestión… la mentalidad o perfil de “fabricante” es la más práctica para conseguir el detalle que nos conviene obtener. Esto parece y es más fácil cuando se trata de producción concreta, de producto tangible; pero hay que aplicarlo y extrapolarlo en todos los casos, incluido servicios…. nuestra competitividad y viabilidad depende en buena medida de ello.

Desde ese proceso de análisis y deconstrucción de cada coste, dependerá nuestra rentabilidad y nuestra previsión de beneficios, que también habremos de planificar y secuenciar desde mínimos. Si algo hemos aprendido en estos tiempos, o más bien hemos corroborado, es que una cuidada política de costes, y una optimización, planificación y priorización sensata de los mismos es indispensable para la gestión empresarial y la obtención de beneficios. Es el suelo que pisamos y los peldaños de la escalera que pretendemos subir. Desde esa política gestora podremos plantear términos de rentabilidad y beneficio razonados y razonables.

Y en la misma línea otra experiencia:

los costes hay que distinguirlos de la inversión con claridad, y unos y otros deben ser equilibrados Clic para tuitear

 

De modo que es importante invertir, y calcular el impacto de esa inversión en el propio coste de “producción” aun como efecto indirecto, hay que “gastar” para generar y fabricar con calidad, y hay que invertir para promocionar y construir una “empresa”, y cuanto más grande es esa empresa, más inversión y coste suscita. No podemos fabricar coches con los mismos costes ni con la misma inversión que comenzamos fabricando “triciclos”. Por eso hay que estar evaluando y revisando, actualizando y evolucionando el modelo continuamente a partir de los datos, siempre con ilusión, y con criterios fundados. Y el equilibrio ha de ser una máxima, y acompasar correctamente crecimientos y decrecimientos con sus gastos e inversiones proporcionales.

Apartándonos o sin entrar en teorías de dirección o gestión, sólo desde la pura experiencia vivida en primera persona, podemos recomendar una contabilidad analítica y de costes que nos dé información puntual y pormenorizada de cada sección de nuestra cadena, y del resultado final para saber manejar los eslabones y tomar decisiones. Esa contabilidad deber ir más allá de cuentas genéricas de sumas y saldos o asientos estandarizados, y requieren “invertir” en nuestra formación y en profesionales que nos aporten valor en ese sentido para afinar en nuestra producción.

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También sin buscar o valernos de términos técnicos ni teóricos, si nuestra opción son las tres “c”: crear, crecer y conquistar, debemos apartar o contemplar en nuestros costes de producción o detraer de nuestro margen de rentabilidad o beneficio un porcentaje para inversión: publicidad, expansión, contratación, comercialización, innovación, investigación… Y es una cuestión de visión, decisión y planteamiento, y también de organización y previsión.

Por último en ese punto, hay que incidir en la gestión de la rentabilidad y el beneficio tanto en su fase potencial y de estimación, como en su concreción y aplicación. Así, las exigencias de precisión y realidad se reiteran para este aspecto, y además hay que añadir que una mayor rentabilidad no es sinónimo de un mayor beneficio, pero con la adecuada gestión sí debe conllevar más dinamismo, más capacidad de inversión y más crecimiento. Hay que calcular la rentabilidad de nuestro producto/servicio, y valorar también el beneficio final donde hay que considera aspectos como los tributarios además de los citados. Al principio el afán debe ser el coste y después “edificar” la rentabilidad, estratificarla, y segmentarla, para llegar al beneficio. Hay que ser prudentes y moderados con estos conceptos, porque podemos asfixiar el modelo buscando excesos, o cegarnos con ellos, o bloquearnos si los convertimos en eje. Una empresa tiene que ser rentable y tiene que generar beneficios, pero ese no es el “km 0”, es producto de un recorrido, una trayectoria, un viaje… una ruta.

Ángel Luis Gómez Díaz. Socio–Fundador y Director General de la Firma ÁREA, ABOGADOS Y ASESORES

El Pequeño Comercio…

Llevaba tiempo deseando hacerlo, pero no conseguía encontrar el ánimo, quizás por todo lo que significó para mí, para mi infancia, para mi adolescencia, para mi vida.
Seguro que muchos de los que leáis este post, habréis tenido también un comercio de barrio, vuestro comercio, el que ha formado parte de vuestra vida desde la infancia.
El mío estaba en Cáceres, en su Calle Colón, cerca de la plaza del mismo nombre, cerca de Camino Llano, cerca de la parte antigua, mi parte antigua.  Era el autoservicio de mis tíos, emigrantes que llegaron a la capital huyendo del hambre y la miseria de los pueblos pequeños, y decidieron emprender, sí, emprender su propio negocio para labrarse un futuro para ellos, y para sus hijos.

EGO LEGO - Pequeño Comercio

Recuerdo de mi infancia el primer comercio de mis tios, era pequeño pero estaba repleto de olores a fruta, a comida, a historias, historias de la gente del barrio que entraba y salía sin parar.
Los únicos recuerdos de los primeros viajes a Cáceres, son sin duda el mareo protocolario del autobús y la visita con mi madre a la tienda de mis tíos. Allí estaban, día tras día, primero mis tíos, mi padrino, el tío Alfonso, y la tía Alquilina, que sin parar de trabajar, hablaban con la gente, escuchaban sus historias, les ayudaban…
Hay algo que recuerdo muy bien, a mi tía llenando a mi madre una bolsa con cosas de la tienda, siempre queriendo ayudar mi gran tía Alquilina.
Recuerdo el Autoservicio Caballero, que así se llamaba, como mi tienda de barrio, seguro que en el barrio había más pero yo sólo recuerdo el mío.
Con el paso de los años, mis primos se fueron incorporando al negocio, relevando poco a poco a mis tíos, que pasarían a ser el Jefe y la Jefa. Pero de esos años de adolescencia, sigo recordando la tienda llena de la gente de barrio, las conversaciones, las penas, las alegrias…la eterna sonrisa de mi Prima Merche, la elegancia de mi primo Alfonso con un delantal y un gorro de carnicero…Recuerdo la cercanía.
Y recuerdo siempre a mi tía, llenando la bolsa de mi madre.

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De mi juventud, mientras estudiaba o vivía la mejor etapa de mi vida en mi ciudad favorita, recuerdo bajar desde el Colegio Mayor a la tienda del barrio, mi tienda, a comprar, a charlar con mi Prima, a la que adoro por ser como es, con mi irónico y admirado Primo Alfonso, y con el bueno de Pedro, una de las mejores personas con las que he tenido la oportunidad de cruzarme en mi vida. Que buenos ratos de fútbol echábamos…uno del Barça, otro del Atleti, y otro del Madrid, como debe ser.
Y aunque mis tíos ya casi no bajaban a la tienda, mi tía siempre encontraba el hueco para bajar desde casa a llenar mi bolsa…¡¡cuántas cenas me salvó!!.
Luego llegaron al barrio ellas, las grandes superficies, y poco a poco fueron asfixiando a las tiendas pequeñas, al pequeño comercio, como el de mis tíos, como el de mis primos.
La calle, se quedó en “silencio”, se perdieron los olores, los colores, las conversaciones de vecinos de toda la vida que aprovechaban bajar a comprar el pan para contarse sus avatares diarios…
Estas grandes superficies, no sólo acabaron con las pequeñas tiendas, acabaron también con las ilusiones de los que las crearon o las mantuvieron durante generaciones, luchando por ellas como les habían enseñado.
Hoy, que parece que se apuesta de nuevo por el pequeño comercio, por las tiendas de barrio, yo quería acordarme del Autoservicio Caballero, la tienda de mis tíos, de mi infancia, de mi vida.
EGO LEGO - Pequeño comercio
Mi tienda de barrio ya no existe, la última vez que pasé por allí me pareció ver que ahora es un gimnasio.
Hoy, quería hacer mi pequeño homenaje a la esencia de las tiendas de barrio, a mi tienda, a los que la crearon y la vivieron.
Este homenaje va para los que aún están, como mi tía Alquilina, la persona más fuerte que he conocido en mi vida, y mi Prima Merche a la que adoro, y para los que ya no están, como mi tío y padrino, Alfonso, al que es imposible olvidar, a mi Primo Alfonso, ¿cómo olvidarte?, y a Pedro, un colchonero que seguirá animándonos desde arriba.
Va por vosotros, y por todas las tiendas de barrio.

 

Alfonso Cintero Ramiro. Abogado de la Firma ÁREA, ABOGADOS Y ASESORES

Jubilación, la Gran Manzana Prometida

En nuestro día a día se nos pueden plantear cuestiones relacionadas con la jubilación: ¿cuándo nos podremos jubilar? ¿qué requisitos necesitaremos?, ¿de cuánto será nuestra retribución?…

Este tema, que venimos a entender como  el gran premio que alcanzamos tras una larga vida trabajando, es objeto en la actualidad de un gran número de debates y corrientes  de opinión.

Aspectos tales como el paro, la grave crisis económica que todavía arrastramos o el aumento de la esperanza de vida han hecho que las pensiones y el sostenimiento de nuestro gasto público sufra un proceso de reforma que se inició en 2013; cambios que no sólo se realizaron en nuestro país, sino en toda Europa.

Subir la edad de jubilación ha obligado a establecer un periodo transitorio en el que esta edad va subiendo progresivamente hasta alcanzar la nueva edad tope marcada. Y cabe la posibilidad de jubilarse antes, con una serie de condiciones.

La ley General de la Seguradad Social reconoce, en su articulado, la posibilidad de anticipar esa edad de jubilación. A la misma se podrá acceder de forma voluntaria o por causa no imputable al trabajor.

Pero hay que tener en cuenta que la obtención de la misma provoca una merma de la pensión, mediante una relación proporcional al tiempo restante necesario para que el trajador posea la edad ordinaria.

Esta figura no debe de ser confundida con la “jubilación anticipada por razón del grupo o actividad profesional”. Aquí se engloba una serie de trabajos de naturaleza peligrosa, tóxica o insalubre y acusen elevados índices de morbilidad. Debido a esas características se podrá reducir la edad ordinaria sin perjuicio de una reducción en la pensión: mineros, discapacitados, artistas, trabajadores ferroviarios…..

Para que el trabajador, en alta o asimilada al alta, pueda acceder a la misma es necesario que cumpla los siguientes requisitos:

  • Poseer una edad inferior a dos años con respecto a la legalmente exigida.
  • Tener un periodo de cotización efectiva de la menos de 35 años.
  • El importe de la pensión a percibir ha de resultar superior a la cuantía de la pensión mínima que correspondería al interesado por su situación familiar al cumplimiento de los 65 años de edad. En aplicación de nuestro sistema proporcional, fruto de las reformas, también aumenta la edad de retiro voluntario a 63 años y 4 meses. (Especificación del primer requisito).

Los países europeos próximos también emprendieron una serie de reformas para intentar implantar unas medidas que les proporcionasen mayor sostenibilidad a sus sistema de pensiones.

Al igual que la jubilación ordinaria, la anticipada ha sufrido el peso de un endurecimiento de los requisitos y condiciones para su acceso, incluso ha provocado la no existencia de dicha figuras en paises como Finlandia o Portugal.

En países como Bélgica y Dinamarca se ha aumentando dicha edad no ordinaria de 60 a 62 años. En cuanto a Italia también posee este mínimo temporal, pero con el requisito de 41 o 42 años cotizados en referencia a la mujer o al hombre; siendo el mismo en Bélgica de 40 años.

Grecia o los Paises Bajos poseen un gran coeficiente de reducción, siendo un 6% y un 6,5% anual respectivamente. En Irlanda o Reino Unido tampoco es posible el amparo de esta posibilidad.

En Alemania la edad para poder favorecerse de la misma es de 63 años, siempre y cuando se hayan cotizado 45 años. Además también existen penalizaciones de un 0,3% por cada mes de anticipación a la edad ordinaria.

¿ QUÉ TENDENCIA SE ESTÁ PRODUCIENDO EN LA ACTUALIDAD?

Uno de los objetivos de todas las reformas era aumentar la vida laboral; pero, curiosamente, se ha provocado el incremento de la proporción de personas que se jubilan de forma anticipada.

Aun con el endurecimiento de requisitos indicado, la tendencia de los últimos años es ascendente, produciéndose un tanto por ciento mayor en la edad crítica del sistema de los 63 años y 4 meses.

Este repunte se debe en gran parte a que la mayoría de personas que utilizan esta vía se acoge a la Ley anterior a las reformas, debido a que es más benevolente. Incluso el continuo ambiente de crisis ha propiciado esta tendencia ya que muchas de esas personas se encontraban en paro, motivado en gran parte a su edad y a la situación económica.

Una vez hecho estos apuntes, recordar el valor social que aporta el poder disfrutar de ese periodo de la vida con la mayor tranquilidad y disfrute posible.

David López Nieto. Departamento Jurídico de ÁREA, ABOGADOS Y ASESORES.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

¿Y si los EGOLEGO más leídos también te interesan a ti?

Este blog es para ti, para tratar aquellos temas que te interesan en la forma que más útil te resulte. Comprueba si lo que necesitas se encuentra en alguno de estos 10 artículos, los más leídos a fecha de hoy. Si la materia sobre la que quieres leer no está entre ellos, coméntanos. Si no hemos escrito previamente sobre ella nos la apuntamos para septiembre:

  1. Departir sobre mediación con … Amparo
  2. Reforma del ISD en Extremadura ¿Vuelta atrás? ¿Cuenta atrás?
  3. Pensión compensatoria ¿límite temporal?
  4. Departir sobre mediación con … Luis Aurelio
  5. La herencia y el Impuesto de Sucesiones ¿Resignarse o planificar?
  6. Compliance: Responsabilidad de los Administradores
  7. Volkswagen: que no nos vendan humo
  8. Estado de morosidad permanente
  9. ¿Alguna vez soñaste que te tocaba la lotería?
  10. Departir sobre mediación con … Rocío

 

Estupendo mes de agosto para todos.

 

¿COMPLIANCE? Responsabilidad de los Administradores

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Hace relativamente poco tiempo se tenía la concepción de que los administradores de una empresa disfrutaban de un cierto amparo frente a determinadas consecuencias legales de actos relacionados con la misma.

La actual regulación sobre la materia modifica sustancialmente este escenario.

EGOLEGO - Compliance

¿A quién afecta la responsabilidad?

La responsabilidad en el ámbito de la empresa queda configurada afectando a:

  • El empresario individual
  • Los directivos y altos cargos
  • Los  administradores societarios, ya sean individuales o formen parte de un órgano colegiado.
  • Los administradores de hecho, no nombrados formalmente pero con amplio poder de decisión.

De forma general, ¿existe jerarquía?

Cabe plasmar la responsabilidad de la empresa de forma muy visual en una pirámide descendente. Desde la cúspide del consejo de administración, pasando por los directivos, hasta llegar finalmente los trabajadores.

Compliance ¿Qué había ANTES? ¿Qué hay AHORA?

La Ley de Sociedades de Capital, en su artículo 236,  contemplaba los motivos por los cuales los administradores de las sociedades podían incurrir en responsabilidad; y, por tanto, responder con su propio patrimonio de los daños y perjuicios que puedan causar a terceros con sus actos.

Así, éstos “responderán frente a la Sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores sociales del daño que causen por actos contrarios a la Ley o a los Estatutos; o por los realizados sin la diligencia con la que deben desempeñar el cargo”.

Entre las razones enunciadas podemos destacar:

  • El incumplimiento de la obligación de solicitud de inscripción en el Registro Mercantil la escritura de constitución de la sociedad en el plazo de dos meses desde su otorgamiento.

  • No hacer constar en la documentación de la sociedad el domicilio y la inscripción en el Registro Mercantil.

  • No realizar el depósito documental de las cuentas anuales.

  • No publicar en el B.O. R. M. el anuncio de emisión de obligaciones.

  • Deudas contraídas.

Pero este régimen ha experimentado cambios significativos, como pueden ser:

El administrador tiene que probar inexistencia de culpa para eximir responsabilidad. Clic para tuitear

Habrá responsabilidad solidaria entre los miembros cuando los administradores incumplan sus obligaciones. Clic para tuitear

Aparece un aumento de la exigencia Ética y de la Eficiencia Económica Clic para tuitear

   ¿POR QUÉ ahora es más IMPORTANTE LA PREVENCIÓN normativa?

Jurisprudencia y la Fiscalía General de Estado han dado el impulso definitivo a la figura del COMPLIANCE, o cumplimiento normativo; confirmando la relevancia de la prevención como elemento fundamental para salvar responsabilidades.

La Jurisprudencia, además de  incidir en esta serie de hechos ya indicados, abunda en este nuevo concepto de control del cumplimiento legal. En sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2016 se plantea si el delito cometido por una persona física en el seno de una persona jurídica ha sido posible, o facilitado, por la “ausencia de una cultura de respeto al Derecho, como fuente de inspiración de la actuación de su estructura organizativa e independiente de la de cada una de las personas físicas que la integran, que habría de manifestarse en alguna clase de formas concretas de vigilancia y control del comportamiento de sus directivos y subordinados jerárquicos, tendentes a la evitación de la comisión por éstos de los delitos enumerados en el Libro II del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) como posibles antecedentes de esa responsabilidad de la persona jurídica”.

El fallo del tribunal confirma que fue probada la comisión de un delito por una persona física integrante de la jurídica. Asimismo se incumplió la obligación de establecer un sistema de control y vigilancia para evitar el delito. Y lo que es más, confirma que no sólo es necesario implantarlo, sino que este órgano tiene que dificultar o impedir la comisión del ilícito. En definitiva, no es un requisito meramente estético.

Por ello, y dado que la responsabilidad del delito corporativo proviene de las deficiencias estructurales de los modelos de vigilancia y supervisión, la empresa no responderá de todos los delitos de dentro de sus empresas; sino  sólo de aquellos fruto de la falta del deber de vigilancia.

La Circular 1/2016, de la Fiscalía General del Estado  ratifica el protagonismo de los modelos de Compliance; aunque su finalidad no es desarrollar los requisitos y condiciones de esta figura, sino enunciar los aspectos prácticos que denotarán su eficacia en la práctica.

Se señala que “la empresa debe contar con un modelo para cumplir con la legalidad en general y, por supuesto, con la legalidad penal pero no sólo con ella”.

Dichos sistemas de organización y gestión deberán de ser moldeados y ajustados a cada tipo de empresa y sociedad, por lo que habrá que aplicar las “necesarias adaptaciones a la naturaleza y tamaño de la persona jurídica”. Es de dudosa idoneidad la copia de programas de otras empresas para un correcto ajuste a la nuestra.

En la circular se rechaza el principio de seguridad absoluta de los modelos de Compliance al manifestar que la comisión de un delito no invalida necesariamente el programa de prevención; ya  que éste puede haber sido diseñado e implantado adecuadamente sin llegar a tener una eficacia absoluta.

Se reafirma la idea, pues, de que la figura del Compliance no es estética para evitar una sanción. Es necesario que a través de ella se cree una “cultura empresarial ética”

Exactamente ¿Existen consecuencias penales?

Tras la reforma del Código Penal que supuso la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio se introdujo la responsabilidad penal de las personas jurídicas. EGO LEGO - Compliance

No sólo se responde por actuaciones de la organización,  sino también por los actos delictivos de los proveedores, siempre que exista un beneficio directo o indirecto.

Para poder evitar esa responsabilidad por relación contractual es necesario:

  • Establecer un procedimiento de homologación (código ético)

  • Incorporar cláusulas de cumplimiento en el contrato.

¿Cómo evitar estas consecuencias?

La Ley Orgànica 1/2015, de 30 de marzo, introdujo la posibilidad de prevenir esa responsabilidad penal o alcanzar la exención si se demuestra la existencia de un sistema que imposibilite la realización de delitos, todo ello con anterioridad a dicho hecho.

Según la circular, anteriormente explicada, el Compliance puede ser un órgano unipersonal o colegiado. Deberá de gozar una independencia y autonomía, además de poseer un carácter relacional.

El papel de esta figura suele ser externo, para garantizar la correcta supervisión y control de los distintos aspectos que debe comprobar; elementos de gran especificidad y complejidad.

David López Nieto. Departamento Jurídico de ÁREA, ABOGADOS Y ASESORES.

 

Pensión Compensatoria: ¿Límite temporal?

 Un procedimiento de divorcio o separación, sea de mutuo acuerdo o contencioso, puede dar lugar a la fijación de una pensión compensatoria a favor de aquel de los cónyuges que haya quedado en una situación de desequilibrio económico tras la situación de separación, y el cese de la convivencia conyugal o de pareja.

            Surge por tanto la necesidad de establecer no sólo el importe de la citada pensión, sino también, y no menos importante, su límite temporal, es decir hasta cuando puede percibirse la misma.

calendario

            El que se establezca la percepción de la pensión compensatoria durante un tiempo,  no es algo fácil de determinar para las partes ni para el juzgador, pues debe tenerse en cuenta si en el tiempo por el que se fija la percepción de la pensión, la situación de desequilibrio económico provocada con la separación o divorcio ha desaparecido. Y ello conlleva, tener en cuenta una serie de factores que son muy variables y casi siempre dependen de terceros.

            Por ejemplo a la hora de determinar el límite temporal de la pensión compensatoria habrá que tener en cuenta la edad de la persona que la va a percibir, su preparación académica y profesional, sus posibilidades de acceder al mercado laboral, sus limitaciones o si ha de atender al cuidado de los hijos en exclusiva o a tiempo prácticamente completo. Y sobre esta base podrá tratar de determinarse cuánto y por cuánto tiempo ha de percibirse esa pensión.

EGOLEGO - Pensión Compensatoria

            Hace años cuando se pedía, y se fijaba judicialmente una pensión compensatoria, ésta se fijaba habitualmente de forma indefinida, es decir no se establecía el periodo máximo por el que se pagaría la misma por parte del cónyuge obligado, algo que si es como regla general consideramos injusto. Desde hace un tiempo, es cierto que hay Jurisprudencia menor que tiende a limitar la percepción de la pensión compensatoria estableciéndola a menudo por un periodo máximo de cinco años. Esto es algo que entendemos que palia en parte la situación anterior, pero no la resuelve, porque consideramos que habrá casos en que el desequilibrio económico provocado por el divorcio no se habrá paliado a los 5 años.

            Con fecha 18 de mayo de 2016, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo dicta sentencia que viene a tratar de aclarar y actualizar el límite temporal que ha de tener la pensión compensatoria. Y así señala que, “la fijación temporal de la pensión no es un imperativo legal. El artículo 97 del Código civil la contempla como posibilidad, conforme a la ley 15/2005, de 8 julio ( sentencia 3 julio de 2014 ) y esta norma prevé unas circunstancias determinantes de la cuantía a falta de acuerdo de los cónyuges”. Es decir, en estos casos

prima lo que hubieren pactado los cónyuges al respecto Clic para tuitear

            El Tribunal señala en su Sentencia que, “los cambios alegados por la parte apelada, no justifican una limitación temporal, ni justifican en modo alguno la extinción (artículo 101) en cinco años. Los hechos de la duración del matrimonio, 18 años; el cuidado de los cuatro hijos; la pérdida de las expectativas laborales; al tiempo de la sentencia de instancia (2015); la situación de desempleo y la edad de 47 años; son motivos para no alterar el tiempo indefinido que pactaron de común acuerdo”.

            Como puede verse, en este caso había un acuerdo previo al respecto, pactado en Convenio Regulador, aceptado por las partes, en que no se limitaba el tiempo, lo que sumado al resto de circunstancias concretas, hacen que se entienda que en este caso no cabe la limitación temporal de la pensión compensatoria.

EGOLEGO - Pensión Compensatoria

            Entre la jurisprudencia que avala la posición de no alterar la pensión compensatoria fijada por acuerdo, destacar la STS de fecha 3 de octubre de 2008, que dice que, «para que pueda ser admitida la pensión temporal es preciso que constituya un mecanismo adecuado para cumplir con certidumbre la función reequilibradora que constituye la finalidad -“ratio”- de la norma, pues no cabe desconocer que en numerosos supuestos, la única forma posible de compensar el desequilibrio económico que la separación o el divorcio produce en uno de los cónyuges es la pensión vitalicia».

            Por su parte, hay Sentencias que sostienen que para establecer o no el límite temporal a la pensión compensatoria habrá que tener en cuenta las circunstancias de cada caso, y así el TS en sentencia de fecha 3 de octubre de 2011 añade: «Según esta doctrina, el establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo esta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC”.

            No obstante, en Sentencia de 24 de octubre de 2013, recoge que cabe la posibilidad de que una pensión compensatoria fijada sin límite temporal o con carácter indefinido, se pueda limitar. Al respecto establece: “El obligado al pago de la pensión podrá pedir que se modifique esta medida, pero para ello deberá probar que las causas que dieron lugar a su nacimiento han dejado de existir, total o parcialmente».Reproducido también en sentencia de 28 de octubre de 2014.

            Es decir:         Cabe modificar la pensión compensatoria acordada sine die por sentencia si hay alteraciones sustanciales Clic para tuitear

      Literalmente, la sentencia indica que “La modificación de la pensión compensatoria acordada en sentencia de separación sin limite temporal alguno, no puede producirse sino por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge”.    

   A la vista de lo expuesto, podríamos concluir que la Jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo parece que se decanta por no establecer un límite temporal a la pensión compensatoria, o establecerla con carácter vitalicio, y ello en virtud a lo dispuesto en el art. 97 y 100 del C.C., salvo que se haya pactado por las partes su limitación, o que las circunstancias del caso así lo aconsejen.

Alfonso Cintero Ramiro. Abogado de la Firma ÁREA, ABOGADOS Y ASESORES

VOLKSWAGEN: Qué pasa con mi coche, que no nos vendan humo

La primera sentencia del ‘caso Volkswagen’ en España da la razón al fabricante. Un juez de primera instancia de Torrelavega (Cantabria) ha rechazado anular la venta de un Volkswagen por tener un motor trucado con el que disimulaba las emisiones de óxido de nitrógeno. Es el primer fallo en España sobre este escándalo, que se llevó por delante al antiguo consejero delegado. Entre los motivos del fallo (según noticia de EL PAÍS) está que el comprador no demuestra tener una conciencia ecológica especial y que la reparación del coche que tiene el software malitencionado puede hacerse “en términos razonables”.

 

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Pues sí, ya tenemos una primera referencia en términos jurídicos del tratamiento que los juzgados pueden aplicar al tema de las manipulaciones de los coches de marcas como Volkswagen y Audi al efecto de alterar las emisiones correspondientes. Y esta primera resolución genera de forma rápida, por su causa, razón y configuración, dos reflexiones:

– A veces los letrados andamos en el filo de la ética y la deontología exigible embarcando al cliente en procedimientos “quijotescos” y con poca base o con enfoques difícilmente sostenibles. Y es que entre el atrevimiento y la temeridad la linea puede ser fina, pero no deja de ser línea distinguida y distinguible; con cierto análisis cuidadoso y sentido del rigor y la responsabilidad. Está bien ser aventurero hasta cierto punto. Pero hay que preparar la aventura y cerciorarse de que no es una fantasía que se puede tornar en pesadilla, sobre todo para el cliente. Siempre con la prudencia de no conocer los detalles de la demanda y a partir de la información publicada, no extraña la suposición porque no es una práctica extraña lanzarse a estos abismos a costa o con los clientes, o sumar adeptos a causas perdidas. La creatividad de los argumentos apenas será un bálsamo del atropello. Prestigiar la profesión no pasa por emprender hazañas imposibles o montar a los clientes en “pateras jurídicas” a ver si hay suena la flauta. Y no digo que sea exactamente el caso, aunque algunos contenidos de la sentencia evocan esta opción que se incorporará a un listado inadmisible.

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– La segunda es que esta resolución aborda con lógica jurídica y fundamentos perfectamente comprensibles (y no siempre es así) y esperables (resulta elevado el nivel de sorpresa en el mundo judicial) una cuestión sobre la que se han vertido ríos de tinta y de saliva bastante gratuitos y poco precisos en muchos casos.

En cuanto a lo primero, sólo añadiré que la propia sentencia deja en mal lugar “el viaje” y evidencia que los “aventureros” intentaban la escalada sin cuerdas y por la noche. Por tanto la primera reflexión se ampara en la segunda, porque la sentencia deja claro que no procedía reclamar a la marca o fabricante porque no había vínculo contractual (Volkswagen no vende el coche). Respecto del concesionario, el juez apunta que el tema de las emisiones no es causa suficiente para anular el contrato de compraventa y devolver lo pagado, porque el vehículo es apto para la circulación, no se aprecia “error relevante” en la situación, no hay un daño concreto para el comprador y cabe una reparación razonable. Se intuye también que el demandante (el comprador a través de su abogado) intentó un “ingenioso” argumento esgrimiendo la sensibilidad ecologista del comprador y la significación sustancial de esta convicción en su compra, pero el juzgador no tragó con ese “espíritu de Tarzán”. Desde luego, esta última argucia, de haberse acreditado, sí hubiese dado sentido a la resolución del contrato solicitada respecto al concesionario porque entonces el tema del control de emisiones hubiese sido una de las condiciones relevantes del contrato y la voluntad de comprar ese coche específico por esa cualidad. Pero visto que el comprador, según la sentencia, ni siquiera “pertenecía a una asociación ecologista”; ni probó de modo suficiente esa implicación ecologista que defendió en su demanda como determinante, el plan ha resultado tan arriesgado como lo hubiese sido poner a Moggli al volante.

Y esto enlaza con, o genera,  varias prevenciones necesarias para que “no nos vendan humo”:

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El problema de las emisiones es una responsabilidad de las marcas y fabricantes en cuanto a que el control de las mismas es de su competencia, y la “trampa” buscaba eludir sus obligaciones al respecto, y así son estos fabricantes quienes deben afrontar, según las distintas legislaciones, las sanciones y consecuencias consiguientes, y afrontar las reparaciones necesarias.

– En nuestro Derecho y con nuestra configuración legal de la responsabilidad civil un comprador de un coche de estas marcas no tiene una causa para reclamar por esta razón salvo que haya recibido una multa por ello (en cuyo caso podrá repercutirla a su concesionario o vendedor oficial según las condiciones de venta y garantía y el tipo de vehículo-nuevo o de segunda mano-) o se haya visto mermado directamente por esa causa en el uso, disposición o titularidad del automóvil. Tampoco cabe la resolución del contrato de compra de un coche por esta causa porque la manipulación, a falta de prueba en contrario, no afecta a las prestaciones esenciales del vehículo y el mismo es perfectamente apto para la circulación y cumplir el fin para el que se adquirió al nivel de condiciones que lo definían y que influyeron en la decisión.

– Únicamente si estamos ante una persona con unos valores ecologistas evidentes y demostrables con solvencia; o que se probase que la reparación del vehículo para cumplir con la normativa ambiental de emisiones perjudica las prestaciones y aptitudes del vehículo de forma sensible; estaríamos en una disposición viable y sólida para plantear acciones de resolución contractual y reclamar daños cuantificables y concretos de cierto calado. Y también en este escenario es donde es factible sumar responsables y poner en fila a quien nos vendió el coche y a los fabricantes.

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Si no pasamos una ITV por esta causa y eso nos genera perjuicios y no podemos disponer del vehículo, o nos ponen una multa, todo ello antes de que las compañías hayan iniciado los procesos de reparación convenientes o nos hayan avisado al respecto, entonces también tendremos un daño y/o perjuicio específico y preciso que podremos demandar también con ciertas garantías de éxito.

Ahora bien, si nos llegan “cantos de sirena” de que tenemos “derecho a indemnización” o similar porque nuestro coche está en la lista de damnificados o porque hemos recibido una carta de la marca en cuestión poniéndonos de manifiesto la situación, pongámonos alerta, analicemos y recabemos información, para evitar “sobredosis de humos” y viajes a la luna en patinete. Y todo esto, como me enseñaron mis maestros, salvo mejor opinión fundada en derecho.

Ángel Luis Gómez Díaz. Socio–Fundador y Director General de la Firma ÁREA, ABOGADOS Y ASESORES

ÁREA y la Responsabilidad Social Corporativa

Desde nuestros INICIOS la Responsabilidad Social, cuando el término todavía era incipiente, estuvo presente de manera transversal en todas las acciones de la Firma con el sentido final de que nuestra aportación a nuestro entorno y a la sociedad en la que crecemos vaya más allá de la mera oferta de unos servicios profesionales. Así, los valores socialmente responsables son  elemento guía de nuestras acciones. Estas y otras muchas han sido líneas constantes que mantenemos y hemos ampliado durante toda nuestra trayectoria, con una forma de hacer siempre vinculada a las personas; tanto las que hacen ÁREA ABOGADOS, como las que reciben la labor de ÁREA ABOGADOS

Proyectamos la Responsabilidad Social Corporativa en nuestra Firma en tres dimensiones distintas. Como meras pinceladas, por ejemplo:

1.- DIMENSIÓN INTERNA DE LA RSC EN ÁREA:

  • La conciliación de la vida familiar y laboral es una prioridad, siempre ajustándola a que la calidad en el servicio a nuestros clientes no se vea mermada. La organización de la Firma se ha estructurado para que podamos trabajar a distancia, y a través de un sistema de turnos que garantiza durante el horario de atención al público la presencia en el despacho de compañeros de todos los departamentos: Canal Extremadura se hace eco de las medidas de conciliación en ÁREA
  •  Todos participamos de una formación continua que nos permite crecer y desarrollarnos profesionalmente, de manera integral; y no sólo en las áreas específicas de nuestro puesto o especialización.
  • Buscamos espacios y ocasiones para compartir momentos más distendidos con los compañeros y, siempre que es posible, con nuestros familiares: Convivencia ÁREA.

2.- DIMENSIÓN EXTERNA DE LA RSC EN ÁREA:

  • Nuestras redes son la herramienta que nos permite divulgar y difundir principios y valores que creemos necesarios para afrontar el periodo de cambio que estamos viviendo. Nos hacemos eco y compartimos las aportaciones de grandes profesionales de la educación, el emprendimiento, la innovación, la responsabilidad social corporativa… y aportamos nuestra experiencia
  • Desde un firme compromiso por recuperar en nuestra sociedad la cultura de la paz y el diálogo, apostamos firmemente por el derecho preventivo y la Resolución Alternativa de Conflictos. Porque la solución a los conflictos no siempre está en los juzgados, y la resolución amistosa de un conflicto aporta mucho más que una posible y nunca garantizada sentencia estimatoria.
  • Asimismo, y en línea con nuestra defensa por la formación y el derecho preventivo, llevamos a cabo desayunos informativos sobre cuestiones de actualidad para nuestros clientes habituales; abiertos, siempre que el formato lo permite, a cualquier otro interesado.

 

  • Porque somos gracias también a nuestros clientes y proveedores, otra forma de aportarles son nuestros eventos específicamente creados para ellos; como nuestra celebración del Año Judicial (ÁREA inaugura el Año Judicial)  y nuestro Desayuno de Navidad Desayuno de Navidad.

 

3.- DIMENSIÓN MEDIOAMBIENTAL RSC EN ÁREA

Nuestra actividad no es especialmente dañina con el medio ambiente. No obstante hemos articulado un sistema de organización que minimiza el uso de papel y que garantiza su reciclado, por ejemplo.

 

.A modo de conclusión, gracias a todas estas acciones somos el único despacho extremeño, y el único de los dos despachos jurídicos a nivel nacional, que dispone del Certificado de Empresa Familiarmente Responsable que emite la Fundación Masfamilia (Certificación EFR)  .Y somos, igualmente, la primera Firma Jurídica en España en conseguir el certificado en SR10 sobre Responsabilidad Social de AENOR. (Certificación SR10)

Y lo hacemos visible  porque creemos que la Responsabilidad Social no sólo es necesaria, sino que además es POSIBLE; y no solo para grandes empresas, sino también para pymes.

Departamento de Responsabilidad Social Corporativa de la Firma Jurídica ÁREA,  ABOGADOS Y ASESORES.