¿Trabajar en el extranjero? Por ejemplo, México (II)

TERMINACIÓN RELACIÓN ORIGINARIA Y CONTRATACIÓN ENTIDAD MEXICANA

(…puedes leer aquí la primera parte de este artículo)

En este esquema se plantea la terminación de la relación laboral originaria y el celebrar una nueva relación de trabajo con la entidad mexicana, así el empleado sería contratado directamente con la empresa a la que fuera asignado y se rompería cualquier nexo con la entidad extranjera.

Dependiendo del esquema de terminación de la relación originaria (con o sin pago de indemnización) se determinará si la contratación con la entidad mexicana, se efectuará con reconocimiento de antigüedad o no, tomando en consideración lo pactado con el empleado, así como el hecho que al final de la relación de trabajo o en caso de una demanda laboral, la antigüedad tiene un repercusión directa en las cantidades indemnizatorias que señala la LFT.

la contratación con la entidad mexicana, se efectuará con reconocimiento de antigüedad o no, tomando en consideración lo pactado con el empleado Clic para tuitear

El contrato en principio sería por tiempo indeterminado, aunque es posible establecer la contratación por tiempo determinado; sin embargo se deberá de justificar la naturaleza temporal de las labores y representa un problema práctico para el empleado, ya que no hay una garantía de una trabajo permanente que justifique el cambio de residencia, considerando que el contrato original fue dado por terminado.

Toda vez que el vínculo laboral con la entidad extranjera se dio por terminado, todas las prestaciones y salarios se pagarían por la entidad mexicana, sin embargo, al ser empleados extranjeros, sigue siendo aplicable el otorgar ciertos beneficios propios de la expatriación (como mencionamos transportación, trámites de inmigración, mudanza, ayudas de renta/casa, etc). Sin embargo, en este caso, a diferencia de esquema anterior, estos conceptos tendrían que ser otorgados directamente por la entidad mexicana.

Es posible otorgar beneficios propios de la expatriación: transportación, trámites de inmigración, mudanza, ayudas de renta/casa... Clic para tuitear

Por lo que hace a la seguridad social, en este supuesto serían claras las bases para el cumplimiento de las obligaciones ante el IMSS, incluyendo aquellas de Fondo de la Vivienda (aportaciones del patrón para financiar créditos a los trabajadores) y Sistema de Ahorro para el retiro (aportaciones de patrón y trabajador para la pensión a que tuviera derecho).

Como en cualquier relación laboral con una empresa mexicana, pactada en territorio mexicano, al momento en que se diera por terminada la relación de trabajo sin causa justificada, se deberá pagar las indemnizaciones correspondientes, salvo en aquellos casos de contratación temporal, donde esté debidamente justificada la naturaleza temporal del trabajo.

CONTINGENCIAS DEL ESQUEMA

  • Al ser una relación de trabajo con una entidad Mexicana, donde los servicios se prestan en este país, así como el pago de las prestaciones y salarios, las contingencias aplicables son las mismas que se tendrían respecto de cualquier otro trabajador local (salvo beneficios especiales pactados); sin embargo en caso de reconocerse la antigüedad de la relación original, la indemnización deberá ser calculada con esa base.
  • Al contratarse al empleado por tiempo indeterminado, existe el riesgo de que en caso de que la entidad extranjera le requiriera su regreso, el empleado reclame la indemnización mexicana antes de regresar al país donde se dio la relación de trabajo original. Mismo riesgo que se presenta en caso de que se hubiera contratado por tiempo determinado y el empleado no aceptara dicha terminación y argumentara que la naturaleza del trabajo no era temporal.

TERMINACIÓN RELACIÓN ORIGINARIA Y CONTRATACIÓN CON EMPRESA TERCERA DE PROVEEDURIA DE PERSONAL (OUTSOURCING)

En este esquema aplicarían las mismas bases señaladas en el esquema anterior (B), con la diferencia de que la contratación en México sería efectuada mediante una empresa tercera, proveedora de personal. Este esquema es cada vez menos frecuente, derivado de la regulación estricta que han tenido a últimas fechas las empresas de outsourcing.

La contratación en México sería efectuada mediante una empresa tercera, proveedora de personal Clic para tuitear

CONTINGENCIAS DEL ESQUEMA

  • Pérdida de un sentido de pertenencia con el grupo empresarial, lo cual puede generar problemas prácticos al momento de ofrecer el esquema al empleado extranjero.
  • Bajo este esquema existe el riesgo de que dichos empleados fueran considerados como empleados de la entidad mexicana en términos del artículo 15-A de la LFT en caso de que no se cumplan con las condiciones señaladas en dicho artículo para válidamente utilizar empleados bajo el esquema de subcontratación.
  • Considerando que los trabajadores expatriados estarían en posiciones clave, pareciera contradictorio contratarlos con una empresa tercera, en especial si estarán tomando decisiones que vinculen a la entidad mexicana.

 

* El presente artículo tiene como finalidad el establecer una descripción general de los esquemas que comúnmente se utilizan para la contratación de empleados de entidades extranjeras para desempeñar servicios en México. En caso de requerir un análisis detallado o la implementación de un esquema en lo particular, favor de hacerlo de nuestro conocimiento.

Derivado de las implicaciones fiscales de estos esquemas, recomendamos complementar el análisis con la opinión de expertos en la materia.

Mariana Porras Jalili. Especialista en Derecho Laboral Mexicano.

¿Trabajar en el extranjero? Por ejemplo, México (I)

Pensar que tu trabajo es eterno, o que donde naces es donde te vas a quedar toda la vida es un ideal que cada vez se torna más inalcanzable: ya sea por la ralentización de la economía del país de origen o porque las oportunidades de crecimiento profesional las encuentras en el extranjero, lo cierto es que cada vez más personas buscan carrera en un país diverso al de nacimiento o residencia habitual.

Esta decisión afecta muchos aspectos del profesionista, desde la seguridad social, hasta el ámbito familiar, ya sea que su familia le acompañe durante la asignación, o que decida formar una familia en el país de acogida. Por ello, compartimos con ustedes una serie de entregas de regulación laboral de los expatriados, figura que se ha convertido en las últimas décadas como una nueva forma de vida laboral.

En este primer artículo, nos referiremos en específico a México y los esquemas más comunes mediante los cuales empleados de una entidad extranjera prestan sus servicios en dicho país, así como las contingencias que se pudieren derivar de cada uno.

Resulta fundamental señalar que en términos generales, independientemente del esquema de contratación que se elija,

toda persona prestando servicios en México es sujeta de la aplicación y protección de las Leyes Mexicanas Clic para tuitear

Esto en términos del artículo primero de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (en adelante la CPEUM o la Constitución), lo cual incluye la totalidad de los derechos y prestaciones establecidos por la Ley Federal del Trabajo (en adelante la LFT) y demás leyes aplicables, independientemente del hecho que se hubieran pactado condiciones distintas en el país de origen del expatriado.

Bajo la figura de expatriados, las empresas envían a sus profesionistas –generalmente ejecutivos o puestos clave dentro de la organización- durante una asignación temporal o permanente, a un país distinto al de contratación. Estos esquemas suelen estar acompañados de beneficios propios de la expatriación, como lo son: gastos de transporte, trámites de inmigración, mudanza, ayudas de renta/casa, costo de vida cara, etc. En México, los esquemas más comunes de asignación de estos expats, son los siguientes:

  1. ASIGNACIÓN TEMPORAL

Mediante este esquema el empleado de una entidad extranjera es asignado temporalmente a una entidad mexicana. En este supuesto, el empleado continúa gozando de los derechos inherentes a la relación laboral originaria (en el entendido de que dicha relación laboral queda suspendida durante el tiempo que dure la asignación temporal, y sujeto a lo que dicte la legislación de la empresa extranjera al respecto), además de aquellos derechos que se generen por el hecho de estar prestando sus servicios en México, así como de aquellos pactados expresamente entre las partes durante la Asignación.

La forma de documentar esta relación es mediante una Carta de Asignación Clic para tuitear

Esta Carta de Asignación será emitida por la entidad extranjera señalando las condiciones aplicables durante la Asignación Temporal (lugar de la asignación, temporalidad, salario, prestaciones, condiciones de terminación de la asignación, etc.)

Es importante señalar que la relación laboral en México debe estar pactada en adición, en un contrato individual de trabajo; relación que será por tiempo determinado durante el tiempo que dure la asignación, con la obligación del empleado de regresar/continuar con la relación de trabajo original una vez concluida la asignación.

El salario y prestaciones pueden pagarse en el extranjero, en México o en un esquema mixto, previo acuerdo expreso y por escrito entre las partes. Las implicaciones fiscales/contables de estas opciones deberán ser previamente analizadas por los expertos en la materia para evitar incurrir en cualquier contingencia fiscal o tributaria.

Al terminar la asignación temporal, se recomienda dar por terminada la relación de trabajo temporal contraída con la entidad en México. Esta terminación en principio se efectuaría haciendo únicamente el pago de las prestaciones adeudadas a la fecha de terminación (Finiquito), en razón de que el contrato celebrado es por tiempo determinado sujeto a la terminación de la asignación. (Ver Contingencias).

La terminación de la asignación temporal no implica la terminación de la relación originaria Clic para tuitear

Ello será así tan sólo en el caso de que así se conviniera expresamente, y vigilando los requerimientos de la legislación aplicable a la empresa extranjera.

Considerando que el empleado es elegible a los derechos que conceden las leyes mexicanas, es importante señalar que aún cuando la determinación fuera hacer el pago de todos los salarios y prestaciones en el país extranjero, surge la interrogante del cumplimiento de las obligaciones de seguridad social (en México, es obligatoria la inscripción por el patrón de los empleados ante el Instituto Mexicano del Seguro Social) y del registro y pago de cuotas ante dicho Instituto, situación que en la práctica se resuelve por los expertos fiscales/contables mediante una nómina espejo en México y acordando previamente las bases para el cumplimiento de dichas obligaciones.

La nómina espejo permitirá el cumplimiento de las obligaciones del trabajador con la Seguridad Social Clic para tuitear

CONTINGENCIAS DEL ESQUEMA

-El empleado asignado puede demandar el pago de las prestaciones locales (empleados mexicanos) aún cuando se hubiera pactado la aplicación de beneficios distintos.

-En caso de terminación de la asignación por vencimiento del término, el empleado puede demandar una Indemnización en términos de la LFT[1], la cual se integra de los conceptos siguientes:

Lo anterior en caso de que argumente ante la Junta de Conciliación y Arbitraje (Autoridad Laboral) que la naturaleza del trabajo contratado no es temporal, reclamando una terminación sin causa de la relación de trabajo. Esta misma contingencia aplica en caso de que independientemente del vencimiento de la asignación, la entidad mexicana diera por terminada sin causa la relación de trabajo.

Resulta importante señalar que esta misma contingencia aplicaría en caso de no celebrarse un contrato individual de trabajo por tiempo determinado, con la dificultad de que sería más compleja la defensa en razón de carecer de un documento en el cual la entidad mexicana y el empleado pactaran las condiciones de trabajo aplicables en México.

-Al existir un reconocimiento de la relación originaria, en caso de una reclamación de indemnización bajo legislación Mexicana, existe la contingencia de que el empleado demande en los tribunales mexicanos los pagos arriba señalados, considerando la antigüedad total en el grupo de la empresa y no únicamente por el tiempo de la asignación; asimismo, el que dicha indemnización se componga de los conceptos pagados en México y de aquellos recibidos en el extranjero.

(…)

Mariana Porras Jalili. Especialista en Derecho Laboral Mexicano.

 

COMPLIANCE: 13 IDEAS NECESARIAS

La implantación de un modelo de Prevención Penal en las empresas como salvaguarda de la responsabilidad de la persona jurídica y de sus administradores es uno de los últimos “hit” jurídicos. Lo cierto es que, más allá de exageraciones y oportunismos, estamos ante un buen concepto que aporta valor en la cultura de gobernanza empresarial y que actualiza o revitaliza algo tan clásico y descuidado como la abogacía preventiva. En cualquier caso, lejos de ser muy puristas o excesivamente técnicos, conviene poner de manifiesto una serie de ideas claras sobre lo que implica, lo que es o no es, y su contenido más práctico para la empresa:

1 – El artículo 31 bis del Código Penal reformado en 2015 es la piedra angular de este movimiento sísmico que apunta con ir cambiando paradigmas en la definición de la responsabilidad empresarial. Desde ahí devienen otras modificaciones normativas (Ley General Tributaria, Ley de Sociedades de Capital, Ley de Seguridad Social, Ley Concursal…) impactadas por ese novedoso tratamiento de la responsabilidad.

2 – El citado artículo dispone la responsabilidad de la persona jurídica quebrando el principio antropocéntrico del derecho penal más tradicional e incluso atropellando el principio de intervención mínima tan característico del mismo. Y lo hace estableciendo que

la responsabilidad surge por los actos de sus representantes o de personas autorizadas o vinculadas a ella Clic para tuitear

Personas que pueden ser proveedores o filiales, por ejemplo, que le generan beneficio directo o indirecto. Y al mismo tiempo articula un mecanismo muy “mercantil” y poco penal (en la forma y contenidos y en su descripción) para tener la posibilidad de atenuar o hasta exonerarse de la posible pena: la implantación de un modelo de prevención penal adecuado en la compañía.

3 – El compliance vela por el cumplimiento de las normas impuestas a la empresa por el ordenamiento jurídico y también se extiende al ámbito ético y a los valores y principios asumidos por ella como parte de su identidad.

4 – El compliance no puede decirse de momento que sea una salvaguarda automática de la responsabilidad empresarial, ni supone directamente una eximente salvo que cumpla con los requisitos establecidos en el Código Penal y así lo verifique el juzgador.

5 – Se discute y debate si estamos ante una inversión real de la carga de la prueba (siendo el acusado quien debe probar su nivel de cumplimiento), una quiebra de la presunción de inocencia, un exceso de carga a la tarea de la fiscalía por ser ella la que debe probar en sentido contrario… Pero la realidad es que la jurisprudencia (Sentencias del TS de febrero y junio del 2016) actualmente en aplicación de la nueva legalidad se inclina a una tarea de validación y valoración de la virtualidad y requisitos del compliance. Esto es,

Comprobar si la empresa lo tiene, es adecuado y completo y, en su caso, eximente Clic para tuitear.

6 – El compliance es para todas las sociedades, no para el IBEX o para las grandes compañías; y debe ser personalizado y adecuado a cada una de ellas y sus circunstancias, sus riesgos particulares y los de su sector. Por tanto, hay que ser cautos con los estándar y con los servicios paquetizados.

7 – Un modelo de prevención legal ayuda a prevenir, detectar y gestionar riesgos y se concreta en un conjunto de procedimientos que, convenientemente documentados y ejecutados, evidencian la diligencia debida en la empresa y articulan el buen gobierno de la misma en alineación con valores y principios definidos. Tiene una fase de diagnóstico, otra de implantación y otra de seguimiento y verificación; pero no puede ser un “alto” en el camino para la empresa sino parte de ese mismo camino, por tanto más que ejecuciones e implantaciones exprés son muy recomendables aquellos procesos que se integren en la operativa de la empresa, se adapten a sus tiempos y se interioricen por su directivos y su personal como parte consustancial de su trayectoria y organización.

8 – El compliance

Se concreta en acciones y medidas que se integran en el día a día de la empresa Clic para tuitear

y que requieren la interacción y el compromiso de todos para su eficacia: análisis de riesgos, código ético, reglamento disciplinario, protocolo de toma de decisiones (actuaciones del órgano de administración), canal ético o de denuncias, sistema de gestión financiera, protocolo de relaciones con terceros vinculados, protocolo de selección y contratación, concienciación y formación interna, protocolo de seguimiento y evaluación del modelo… son los elementos que conforman el modelo pero que también suponen un conjunto necesario de prácticas de garantía y solvencia empresarial.

9 – El plazo y la forma de implantación debe adaptarse a la empresa que tiene que interiorizar que no se trata de una tarea para un tiempo sino de una forma de ser y de hacer para siempre en la que está llamada a implicarse y aplicar recursos adecuados. Estructuralmente conlleva cambios hasta el punto de dotarse de responsables de compliance (compliance officer), siendo deseable un órgano colegiado antes que unipersonal, adecuadamente preparado, formado (formación jurídica) y dotado de presupuesto, independencia y autonomía, además de una alta posición jerárquica. Será el encargado de dinamizar la “cultura compliance” y activar la contribución de todos (departamentos y terceros vinculados) para el buen fin del sistema. En las pymes y micro pymes cabe ubicarlo en el órgano de administración e incluso externalizar total o parcialmente sus funciones.

10 – La competitividad y la internacionalización empresarial son los grandes motores que van a terminar por empujar a todas las empresas a esta misión-vocación (si el tratamiento legal no es suficiente “motivación” ya). Y es que las relaciones con empresas de determinados países (cada vez más) o la expansión y posicionamiento en ciertos Estados (EEUU, Reino Unido, Francia…) ya llevan aparejada esta exigencia.

Ciertos Estados (EEUU, Reino Unido, Francia…) ya llevan aparejada esta exigencia. Clic para tuitear

Y en España, aun con su indudable soporte legal, también conlleva diferenciación competitiva.

11 – Compliance es hacer bien las cosas y poder acreditarlo en el caso de los “accidentes” a los que esta expuesta la actividad empresarial por el hecho de “circular” en el mercado. El seguro de administradores y directivos es un complemento e incluso parte integrante del propio compliance, pero no lo sustituye, al revés, los mayores efectos de un seguro de estas características se desplegarán en una empresa donde el compliance sea una realidad mínimamente justificable. El propio modelo de prevención debe verificar que la compañía cuenta con un seguro de directivos adecuado (además de la gerencia de riesgos correspondientes revisando la situación de coberturas de la empresa). Una empresa sin compliance se asimila a un coche circulando sin seguro.

12 – Hay un listado de delitos atribuibles a las personas jurídicas y algunos parecen alejados de la realidad de una pyme o micropyme cualquiera (los relacionados con la droga o la violencia), pero muchos están muy cerca de la “habitualidad” de cualquier actividad económica (accidentes laborales, delitos fiscales, seguridad social…). Prevenir, detectar y gestionar estas situaciones supone la justificación profunda del compliance.

13 – Contar con una certificación tampoco es la garantía final pero sí añade valor y credibilidad al modelo implantado, esto es, refuerza su condición de prueba de diligencia debida. La normalización cristalizada recientemente en materia de sistema de gestión de compliance (ISO 19601) y antisoborno (37001) también constituye un excelente mecanismo de “control del controlador”, es decir, de autitoría externa e independiente del sistema implantado y del funcionamiento del compliance y sus responsables. Y con ello igualmente se atiende a uno de sus requisitos intrínsecos: verificación, seguimiento y validación del modelo.En definitiva, el compliance o la implantación de un sistema de prevención legal en la empresa es mucho más que una opción voluntaria a tenor de lo dispuesto en el Código Penal (y alcanza la categoría de recomendación necesaria y saludable) pero no llega a ser todavía esa “patente de corso” o panacea que algunos quieren hacer ver. Y ello porque requiere una validación judicial y una valoración del modelo como prueba de diligencia debida. Pero sin tal modelo (además de desaprovechar una eficaz herramienta competitiva y organizativa), si la empresa no dispone o desarrolla tal sistema de prevención, la prueba se torna mucho más incierta y peligrosa para la empresa siendo ya cierta la responsabilidad penal de la propia persona jurídica y abundando gravemente en el riesgo y ventura de los administradores y directivos de las mismas y de otro personal relacionado. Estamos en el principio de una evolución que hace un guiño a la responsabilidad objetiva empresarial, concreta el nivel de diligencia empresarial y ofrece certidumbres sobre cómo enfrentar el camino de riesgos que jalona la vocación emprendedora y la responsabilidad directiva.

Ángel Luis Gómez Díaz. Socio–Fundador y Director General de la Firma ÁREA, ABOGADOS Y ASESORES

Cártel Camiones: Sobre el Procedimiento de Reclamación del Sobrecoste de los Camiones

Con el Real Decreto Ley 9/2017 de 26 de mayo, España acaba de implementar, con cinco meses de retraso, la directiva para reclamar una indemnización a las empresas que participan en un cártel, facilitando a los perjudicados el proceso de denuncia.

Sin embargo cabe preguntarse si este Decreto Ley que ahora entra en vigor, sería aplicable frente a los fabricantes de camiones a los que la Comisión Europea sancionó en julio de 2016 por la constitución de un cártel para pactar los precios.

Con este cártel los transportistas que adquirieron sus camiones medios y pesados (de más de seis toneladas) asumieron un sobrecoste al adquirir sus camiones, sobrecoste generado a causa de este pacto de precios entre los fabricantes.

Para poder comprender la dimensión del posible perjuicio causado por este cártel a los transportistas, basta con saber que la sanción impuesta por la Comisión Europea a los fabricantes de camiones, en concreto a DAF, Daimler-Mercedes, Iveco, Volvo-Renault y MAN (aunque a éste le han condonado la sanción por ser la empresa que confesó el pacto), asciende a 2.930 millones de euros.

Los fabricantes durante años, en concreto desde 1997 a 2011, pactaron los precios de venta de sus vehículos e incluso repercutieron a los compradores los costes de cumplir con las normas en materia de emisiones contaminantes que les imponía la Unión Europea. La importancia de la sanción reside en que de los más de 30 millones de camiones que circulan por la Unión Europea, las empresas sancionadas fabrican 9 de cada 10 de peso medio y pesado.

Teniendo en cuenta estos datos, está más que claro que la alianza mantenida entre estas empresas durante años, pactando los precios, ha atentado gravemente contra la libre competencia, tal y como ha afirmado la Comisaria de Competencia Europea, Margrethe Vestager.

Ampliando esta información, destacar igualmente que también está siendo investigado SCANIA, si bien la Comisión Europea aún no se ha pronunciado sobre su participación o no en el cártel, pues este fabricante no ha reconocido voluntariamente como en los otros casos su participación.

La Comisión Europea no ha podido ofrecer una estimación de la repercusión media que este pacto tuvo sobre el precio final de los camiones, ya que éste no se determina sólo a partir del baremo de fábrica, sino que se ve afectado por otros factores. No obstante desde la Federación Nacional de Asociaciones de Transporte de España (Fenadismer) colocan este sobrecoste en un 10%. Lo más aconsejable sería preparar un Informe Pericial que  analizando caso a caso ayude a determinar la cantidad que se puede reclamar en concepto de indemnización en cada uno de ellos.

E igualmente habrá de tenerse en cuenta a la hora de las reclamaciones, que las cinco fabricantes sancionadas repercutieron en los clientes los costes de implantar en sus productos los sistemas para controlar las emisiones contaminantes.

Los afectados por este cártel serían todos aquellos que adquirieron sus camiones nuevos, incluso por leasing, o de segunda mando, de más de 6 toneladas, y que fueran matriculados en principio entre 1997 y 2011, aunque no se descarta que finalmente se extienda a algún año posterior.

Con el Decreto Ley 9/2017 que acaba de entrar en vigor en nuestro país con fecha 27 de mayo de 2017, se adaptará a nuestro ordenamiento jurídico la directiva europea sobre daños por ilícitos antitrust, tal y como señala el Diario Expansión en su edición digital de fecha 1 de junio de 2017, y esto permitirá a los afectados por un cártel que ha pactado los precios, como en el caso que nos ocupa, reclamar las indemnizaciones que les puedan corresponder.

Hasta la fecha de entrada en vigor de este Decreto Ley, como ocurre con el cártel de fabricantes de camiones, cuando se quería reclamar este tipo de indemnizaciones en España, se acudía a la responsabilidad extracontractual prevista en nuestro Código Civil. Sin embargo, con esta normativa específica se obtienen ventajas y novedades en este tipo de reclamaciones:

1ª.- El plazo de prescripción para llevar a cabo la reclamación pasa de uno a cinco años.

2ª.- Se establece la solidaridad de las empresas que conforman el cártel a la hora de responder e indemnizar, es decir se puede reclamar sólo frente a una el perjuicio causado por todas a una persona o grupo de afectados. Lo que acaba con el coste legal añadido que antes de trasponerse la directiva suponía para el afectado tener que presentar varias demandas, dado que cada empresa del cártel respondía sólo por la parte del daño ocasionado, y además agiliza los trámites.

Con el Decreto Ley el baremo de las indemnizaciones se sigue fijando objetivamente en función del daño directo ocasionado, y del beneficio dejado de percibir como consecuencia de la actuación del cártel, igualmente podrán reclamarse intereses.

Según recoge Expansión, con la aplicación de la Directiva europea en España a través de este Decreto Ley, cualquier afectado podrá exigir al participante de un cártel, o incluso a un tercero implicado, que facilite todas las pruebas que tenga en su poder para determinar el alcance del daño ocasionado. Aun así, será el juez quien determine qué información están obligadas a facilitar las compañías. Esto deja entrever posibles problemas futuros en su aplicación en los propios juzgados.

La sombra que supone este Decreto Ley es si va a poder aplicarse al cártel de fabricantes de camiones, sancionado por la Comisión Europea en julio de 2016, dado que el referido Decreto recoge el principio de no retroactividad de su aplicación. Acudiendo al tenor literal del mismo, no sería aplicable al cártel de camiones, pues el Decreto entró en vigor en mayo de 2017, si bien esta transposición se hizo por España con retraso pues la norma debió haber entrado en vigor en diciembre de 2016.

Por ello, entendemos que hasta que la Jurisprudencia de nuestros Tribunales pueda pronunciarse al respecto, lo más prudente sería iniciar la reclamación frente al cártel de fabricantes de camiones en base a lo establecido en el Código Civil para la responsabilidad extracontractual, y tomando como base la sanción impuesta por la Comisión Europea a los fabricantes en julio de 2016.

Alfonso Cintero Ramiro. Abogado de la Firma ÁREA, ABOGADOS Y ASESORES

Cosas de Herencias II

En nuestro anterior artículo Cosas de Herencias I tratábamos algunas de las cuestiones más recurrentes que plantean los clientes a los abogados. Aquí va la segunda tanda de cuestiones:

DONAR O NO DONAR

Hoy en día es fiscalmente más beneficioso para los hijos y los nietos heredar que recibir una donación. Antes había deducciones fiscales para la donación que ya han desaparecido, pero muchos siguen teniendo la duda.

Además, fuera de lo estrictamente jurídico, puede haber problemas si se dona todo el patrimonio a los hijos y a posteriori surgen complicaciones que requieran un elevado aporte económico.

Donar todo en vida puede ser un problema si se nos plantean en 1ª persona problemas económicos Clic para tuitear

Por ambas razones solemos aconsejar no donar y, si se dona, donar únicamente la nuda propiedad y retener para sí el usufructo de los bienes (hacer dueños a los hijos y guardarse para sí el uso, disfrute y las rentas de los bienes)

¿PUEDO DESHEREDAR A MI HIJO POR NO VENIR A VERME?

En España es difícil desheredar a los herederos que la ley señala como forzosos. Hay que hacerlo expresamente en testamento y por alguno de los motivos que señala la ley. Además, si el desheredado niega haber incurrido en causa de desheredación será el resto de herederos quien deba probarlo.

Si el desheredado niega la causa, el resto de herederos habrá de probarla Clic para tuitear

Las causas para desheredar a un hijo son:

– Haber negado, sin motivo legítimo, los alimentos al padre o ascendiente que le deshereda. Son alimentos aquellos mínimos indispensables para la vida: comida, vestido, techo y asistencia médica.

– Haberle maltratado de obra o injuriado gravemente de palabra.

– El que haya sido condenado por sentencia firme por delitos contra la libertad, la integridad moral y la libertad e indemnidad sexual, si el ofendido es el fallecido, su pareja o sus padres o cualquiera de sus hijos. Asimismo el condenado por sentencia firme a pena grave por haber cometido un delito contra los derechos y deberes familiares respecto de la herencia de la persona agraviada.

– El que hubiese acusado al causante de delito para el que la ley señala pena grave, si es condenado por denuncia falsa.

– El que hubiese obligado al testador a hacer testamento, a no hacerlo o a cambiarlo o revocarlo con amenaza, violencia o fraude.

HA FALLECIDO MI PADRE, ¿QUÉ TRÁMITES TENGO QUE HACER?

En primer lugar hay que  examinar si en el Registro de Últimas Voluntades consta testamento y ante qué notario se hizo. Es algo que suele tramitar la empresa funeraria, pero que puede hacer cualquier persona solicitándolo en el Registro del Ministerio de Justicia aportando el certificado de defunción, o pedírselo a un notario.

Si existía testamento habrá que pedir copia auténtica en la notaría en que se hizo o a través de otro notario por quien sea heredero o tenga algún derecho en la herencia. Y si no existía habrá que acudir al notario para que haga una declaración de herederos.

Si no hay testamento, el notario habrá de hacer una declaración de herederos Clic para tuitear

Con la copia auténtica del testamento o con la declaración de herederos ya se sabe quiénes son los que tienen derecho a recibir y en qué proporción o en qué bienes concretos. Éstos tendrán que renunciar a la herencia expresamente o aceptarla (puede ser expresamente o por actos que muestren esa voluntad de aceptar), y posteriormente se podrá iniciar la partición. En cuanto a la aceptación expresa, ésta puede hacerse símplemente o a beneficio de inventario, que equivale a decir que sólo aceptas la si las deudas no son mayores que el total de la herencia.

Aceptar a beneficio de inventario es aceptar si las deudas no superan la cuantía de la herencia Clic para tuitear

Cualquiera de las personas con derecho en la herencia, si no se pone de acuerdo con el resto para hacerlo notarialmente, podrán acudir a un juez para que sea quien la determine, aunque lo más conveniente siempre es alcanzar un acuerdo.

HA FALLECIDO MI MARIDO, ¿A QUÉ TENGO DERECHO?

El caso en que en un matrimonio con hijos fallece uno de los cónyuges, si estaban casados en gananciales, primero habrá que determinar qué le corresponde a cada uno en la sociedad (partir por mitad todo lo que se haya ganado durante el matrimonio).

De lo que se determine que era propiedad del que fallece, al que sobrevive le corresponderá el uso de por vida de una tercera parte.

Poniendo un ejemplo en el que podría haber muchas excepciones, si han comprado el piso en el que viven durante el matrimonio, la mitad será propiedad del que sobrevive y de la otra mitad le corresponderá el usufructo de un tercio. Por tanto, tendrá un derecho muy mayoritario sobre él.

Para proteger al marido o mujer suele establecerse en los testamentos la cautela socini, una cláusula por la que el se repartirán todos los bienes entre los hijos siempre que éstos dejen que su padre o su madre disfruten del patrimonio completo del fallecido durante el resto de su vida. En caso de no obedecer esta condición, los hijos recibirían únicamente la legítima estricta.

Por la cautela socini los hijos heredan los bienes y el cónyuge supérstite conserva su disfrute en vida Clic para tuitear

QUIÉN PUEDE ASESORARME EN MATERIA DE TESTAMENTOS, HERENCIAS Y SUCESIONES EN GENERAL

Algo que mucha gente desconoce es que los notarios tienen la obligación de asesorar jurídicamente y de forma gratuita a cualquier persona, si bien la efectividad de esa obligación depende mucho de a qué notario se acuda y en qué momento.

Por otra parte, tendrás un amigo o un cuñado/a que se autoproclamarán mayores conocedores en la materia y te dirán que ellos se ahorraron no sé cuánto haciendo no sé qué.

Lo mejor es que encuentres algún profesional del derecho de quien tengas referencias fiables. En Área, Abogados y Asesores, el derecho de sucesiones es una de nuestras materias de especialización y en la que tenemos sobrada experiencia. Y no sólo para sucesiones, también somos especialistas en asesorar para la ordenación previa del patrimonio de forma que se deje todo en orden a las siguientes generaciones.

Cristina Montero Santos. Departamento Jurídico de la Firma ÁREA, ABOGADOS Y ASESORES

Cosas de Herencias I

Las normas que rigen las sucesiones en nuestro país son muchas y crean un sistema complejo que no es fácil de explicar con brevedad ni generalizar. Trataremos aquí algunos de los problemas que más dudas generan al respecto. Advertir que cada caso concreto puede plantear excepciones a la regla común y hacer variar el resultado final de forma considerable, y lo mejor será siempre recurrir a un abogado o un notario para que nos ayuden. Además, estas notas sólo servirán para aquellas comunidades autónomas en que rige el Derecho Civil común, y no para aquellas que tienen un régimen propio.

EL IMPUESTO DE SUCESIONES

Empecemos por el tema que más interesa en los últimos tiempos: el impuesto de sucesiones. Se trata de un impuesto que grava la adquisición gratuita de un bien o derecho. La cuantía a pagar dependerá del importe de la herencia, del grado de parentesco, del patrimonio previo de quien hereda y del lugar de residencia del fallecido.

El Impuesto de Sucesiones depende del importe, del parentesco, y del lugar de residencia Clic para tuitear

Se trata de un impuesto estatal, pero cada comunidad autónoma puede establecer bonificaciones y deducciones. En general, y en Extremadura en particular, se establecen deducciones para aquellos herederos que son hijos, nietos o esposos del fallecido, así como para heredar la vivienda habitual o un negocio o explotación agraria en funcionamiento, o cuando lo percibido no supere los 600.000 € y el que recibe no tenga un patrimonio previo superior a 300.000 €.

Aparte del impuesto de sucesiones, que depende del lugar de residencia del que fallece, hay que tener en cuenta el impuesto de plusvalía municipal, que grava el aumento de valor de los inmuebles de naturaleza urbana (cuanto valía cuando se compró o se recibió por herencia, y cuánto vale en la actualidad) y que depende del municipio en que esté cada inmueble.. Aunque en estos años de crisis muchos inmuebles han reducido su valor en lugar de aumentarlo, éste se rige por un acto administrativo que si no fue atacado en tiempo y forma será difícil atacar en el momento de liquidar el impuesto. Hay varios recursos sobre esta materia esperando la resolución del Tribunal Constitucional, que ya declaró inconstitucional una ley vasca idéntica a la estatal pero, hasta entonces, habrá que seguir pagando lo establecido.

La plusvalía municipal también grava el aumento de valor de los inmuebles de naturaleza urbana recibidos por herencia Clic para tuitear

¿ME EMPADRONO EN UNA COMUNIDAD AUTÓNOMA DONDE SE PAGUEN MENOS IMPUESTOS?

Se habla de que últimamente hay mucha gente empadronándose en Madrid para que así sus herederos paguen menos impuestos en su sucesión. El caso es que hay que estar empadronado en esa comunidad durante los 5 años previos al fallecimiento y, en algunas ocasiones, la administración pedirá pruebas de que la residencia real de esa persona estaba allí, mostrando la tarjeta sanitaria, recibos o tickets de compra.

La Administración puede pedir pruebas de residencia real durante los 5 años previos al fallecimiento Clic para tuitear

 HACER O NO HACER TESTAMENTO

La recomendación es siempre la de hacer testamento. Es un trámite notarial relativamente barato, cuesta entre 30 € y 60 €.

La ley limita la libertad de cada uno para repartir sus bienes como quiera una vez ha fallecido, pero aún con esos límites podemos tomar muchas decisiones para evitar posibles conflictos entre los herederos  o resolver futuros problemas.

El testamento deberíamos hacerlo todos, independientemente de nuestra edad (se puede hacer desde los 14 años), siempre que tengamos algún bien. En el caso de una pareja con dos hijos que cuente con una vivienda y un coche, por ejemplo, si uno de ellos fallece sin haber hecho testamento, si estaban casados, el viudo o viuda tendrá derecho a usar como si fuese suyo (usufructo) un tercio de los bienes. Y si no están casados la pareja no tendrá derecho a nada. Haciendo testamento, una persona, casada o no, puede hacer que mientras su pareja viva, ésta pueda usar todos sus bienes, o dejarle la propiedad de un tercio de sus bienes.

Una pareja no casada puede decidir con un testamento la situación en que quedan si uno fallece Clic para tuitear

Si esa misma pareja no tuviera hijos, el viudo entrará a repartirse los bienes con sus suegros, él tendrá derecho al usufructo de la mitad de la herencia y los suegros a la propiedad de un tercio. Haciendo testamento se podría llegar a dejar al viudo la propiedad de los dos tercios de la herencia.

Además, hay otras figuras que podrían utilizarse haciendo testamento, como poner condiciones a alguno de los herederos o repartir bienes concretos: quiero que la finca vaya para María, el piso para Juan y el coche para Carmen. Otro ejemplo: a aquel de mis hijos que vaya al juez por no estar de acuerdo con el reparto de la herencia se le dejará sólo la parte mínima a que obliga la ley.

No hay que descartar establecer un albacea que vele por que se cumpla la voluntad del testador, o la remisión a mediación o a arbitraje para la resolución de los problemas entre los herederos y evitar que se gasten una gran parte de la herencia en pleitos.

CÓMO REPARTIR LOS BIENES ENTRE MIS HIJOS.

Los hijos tienen derecho a repartirse a partes iguales un tercio del valor de todos los bienes de la herencia; esta parte se llama legítima estricta. Otro tercio deberá ir a hijos o descendientes, pero ya no es obligatorio repartirlo por igual, sino que se podrá dejar todo a uno de los hijos, o a repartir entre 5 de mis 17 nietos; éste se conoce como tercio de mejora. Y, por último, el tercio de libre disposición podrá dejarse a una persona diferente a los hijos, a una institución, o repartir como se quiera.

Hay deducciones por heredar la vivienda habitual o por continuar con la explotación agrícola Clic para tuitear

En un testamento, respetando la parte que legalmente le corresponde a cada hijo, puede hacerse que uno herede la empresa o el piso y al resto se les pague su parte en dinero, pudiendo prever también que se paguen menos impuestos repartiendo bien los bienes (hay deducciones por heredar la vivienda habitual o por continuar con la explotación agrícola).

Otra opción es hacer a un hijo heredero universal y dejar a los demás cosas determinadas mediante legados. El hijo heredero deberá entregar a sus hermanos el bien concreto en que consista el legado.

Cristina Montero Santos. Departamento Jurídico de la Firma ÁREA, ABOGADOS Y ASESORES.

Las 10 cosas que nos enseñan las Cláusulas Suelo

Cualquier cosa que se dice sobre este tema viene a ser una gota más en un océano rebosante y agitado de artículos, opiniones, ofertas, informaciones y desinformaciones. Pero entre los que aspiran prioritariamente a vender algo, los que dan versiones de la realidad, los que lo leen todo y se creen la mayoría, y las dudas de los protagonistas, me parece muy productivo reflexionar sobre lo que ha supuesto esta situación conflictiva y extraer conclusiones que nos sirven de modo práctico para decidir y enfrentar el escenario actual. Y es que, lejos de tener claro qué hacer para reclamar derechos y recuperar cantidades indebidamente pagadas (esto no es opinión porque ya es jurisprudencia firme y oficial), el afluente de ese océano mencionado es un mar de dudas, propias de cada uno e inducidas con peor o mejor intención por el gobierno y sus intentos de “mediar” y por los bancos y su preocupación por pagar lo menos posible y lo más tarde que pueda.

Como observador, como afectado, como profesional, este recorrido por las hipotecas y sus cláusulas abusivas, debe ser una oportunidad para aprender y corregir errores que nos atañe a todos. Y al final, por mucho que nos cuenten, la experiencia propia o próxima es lo más revelador e ilustrativo. Así, junto al sinfín de artículos sobre los pasos para reclamar (mi sugerencia es que pregunten a profesionales que les merezcan credibilidad y confianza), lo que escribo es lo que cabe interiorizar de todo el trayecto agotado y que nos sirve de equipaje para seguir batallando sin repetir tropezones. De la experiencia y del contexto que ha suscitado podemos apreciar y aplicarnos lo siguiente a poco que nos detengamos y profundicemos:

1 – Asesorarse bien en todo caso: da igual que el banco nos llame o no, que nos ofrezca el acuerdo o no, que tengamos ya acuerdos anteriores o resoluciones previas o no… Si algo ha quedado necesariamente acreditado es que contar con un profesional para estas situaciones no es algo accesorio. Y de ello pueden dar fe aquellos que firmaron acuerdos con su “director de confianza” sin consultar y ahora no tienen vía de reclamación. No podemos creernos todo lo que nos dicen ni unos ni otros y es imprescindible hacer todo con las debidas cautelas y el adecuado asesoramiento. Cualquier acuerdo, notificación o documentación a tramitar con nuestra entidad debería ser revisada o preparada con un abogado. Ahorrarnos esto nos ha llevado a gastarnos mucho más.

AREA ABOGADOS reflexiona sobre Cláusulas Suelo

2 – Ni el gobierno ni nadie puede conculcar ni impedir ejercer el derecho a reclamar judicialmente lo que entendamos procedente. Es decir, puede “invitar” a que haya contactos, conversaciones, intentos de acuerdo, pero no es factible en nuestro ordenamiento jurídico limitar u obstaculizar la vía judicial, de ahí la tibieza del famoso decreto regulador, y también su debilidad y gran reproche. Y la ingente cantidad de humo que se ha generado y hemos “tragado” hasta que ha salido la norma en el sentido que cabía esperar.

3 – Una pena que nuestro sistema y nuestro legislador no apostara en su momento por los métodos alternativos de resolución de conflictos, como la mediación, salvo como una fórmula residual, voluntaria y accesoria. Esa “bajeza de miras”, ese conservadurismo operativo (alejado de la dinámica de los países más avanzados) les ha dejado sin medios ni herramientas para evitar un posible colapso judicial. Aprendamos nosotros como ciudadanos a recurrir a estos medios y apreciar su valor como opción real para solucionar nuestros conflictos y problemas

4 – Los bancos no tienen obligación de pagar en virtud del controvertido Decreto: de hecho lo principal es que

Los bancos obtienen una especie de moratoria o carencia de tres meses para contactar o no y proponer acuerdos; Clic para tuitear

y lo más grave, que pueden seguir sosteniendo que sus cláusulas no son abusivas y son transparentes. Esto es, que pueden hacernos esperar tres meses y decirnos que lo suyo está bien. Es seguro que cualquier ciudadano con una sentencia del Supremo y del Tribunal Europeo no podría seguir haciendo cosas según su criterio.

5 – Lo que nos propongan los bancos no tiene porqué ser todo lo que nos corresponde, ni ser correcto: pueden hacer ofrecimientos que no impliquen el 100% de la devolución, y por eso hay que reiterar la conveniencia de estar bien asesorado. Lo contrario es volver a aceptar lo que los bancos nos digan, y eso es como “el día de la Marmota” o regresar al pasado reciente que nos trajo hasta aquí.

AREA ABOGADOS lanza 10 reflexiones sobre Cláusulas Suelo6 – La mediación no consiste en sentarse a hablar con el banco y firmar un acuerdo tras conocer su propuesta. Ese es uno de los grandes desatinos del último mes, confundir negociación con mediación. La mediación exige la intervención de un tercero independiente, cualificado y homologado profesionalmente como mediador que actúa para canalizar la comunicación de las partes y vela por el equilibrio del proceso, de las conversaciones y del acuerdo, promueve la proporcionalidad de la comunicación y las garantías de ese procedimiento de solución amistosa. Muy alejado de lo que apunta el Decreto.

7 – Otro argumento para defender el apoyo profesional adecuado:

Es interesante valorar a efectos de acuerdo con los bancos el impacto fiscal de la posible devolución. Clic para tuitear

Puede haber fórmulas “creativas” que minimicen la repercusión tributaria porque no impliquen entrega en efectivo pero hay que analizarlas y plantearlas con rigor.

8 – Los bancos, en general, siguen sin darse por aludidos y se hacen “los suecos” por no decir “los suizos”: las respuestas mayoritarias a los requerimientos enviados por los clientes (así nos consta y estamos comprobando) van en la línea de defender la transparencia y corrección de sus clausulados y no reconocer el derecho al reintegro del interesado. Esto es, “patada a seguir” y que un juez les diga (otra vez y cada vez) lo que tienen que pagar y si procede. Vamos, que algunos siguen contando con la cobertura judicial para financiarse. Salvo excepciones (parece que BBVA es el más avanzado) ninguno está convirtiendo la crisis en oportunidad de atraer y fidelizar clientes a base de generar credibilidad asumiendo su responsabilidad sin vericuetos ni letra pequeña.

AREA ABOGADOS reflexiona sobre las clásulas suelo

9 – Se deja sin resolver y no se aborda el tema de los gastos de formalización de las hipotecas. Es decir, todo lo relativo a la responsabilidad que los bancos deben asumir en este tema también determinada por jurisprudencia firme, no se afronta, ni se menciona, por lo que la temida avalancha de reclamaciones judiciales va a llegar de un modo u otro, y se ha desperdiciado la posibilidad de gestionarlo todo con diligencia y eficacia. En esta materia toca acudir, en principio, a la vía judicial, salvo milagro mediador aceptado y promovido voluntariamente por las partes afectadas. Y hay que ser prudentes y precisos en estas reclamaciones porque hay varias líneas de solución aunque la más alineada con lo que se desprende de la resolución del Supremo es la que apueste por exigir al banco parte de esos gastos pero no la totalidad de todos ellos.

10 – Lo que sale en los medios no es siempre la verdad completa y rigurosa, ni lo mejor. Esto vale para el contenido y para el continente. Ni las informaciones son exactas la mayoría de las veces, ni los profesionales que más se anuncian son los más idóneos necesariamente. Precisamente lo que exige o hace muy recomendable la situación actual y la variedad de casuística es el análisis caso por caso y una personalización más intensa y siempre deseable. Y es que desde el que tiene un acuerdo anterior, el que no ha reclamado nada hasta ahora, el que reclamó y tiene una sentencia o acuerdo homologado en el que se le reconoce devolución de intereses desde mayo de 2013, y los que no han reclamado nada de los gastos, hay un extenso abanico de posiciones y realidades.

En fin, todo esto ha sido un “negocio de corbatas”: de los políticos, de los banqueros y ahora de muchos abogados. Reprochable sin paliativos la conducta de acción o de omisión propiciando o permitiendo todo esto (para dar oxígeno a ejes tan esenciales del sistema) en el primero de los grupos; los otros dos deberían contar con la responsabilidad como elemento corrector y garante de la honestidad de sus actividades. Los banqueros vienen demostrando (salvo honorables excepciones) que la responsabilidad no es lo suyo, o al menos no es su prioridad y prefieren la rentabilidad y su sostenibilidad a costa de lo que sea. Y a los últimos, los abogados, les toca demostrar que sí son responsables y que lo suyo más allá de un negocio es un servicio que debe aportar valor para no ser más de lo mismo. Y lo más importante es que nuestros derechos no sean un negocio cualquiera para cualquiera, y ahí es donde hemos de demostrar que hemos aprendido.

 Ángel Luis Gómez Díaz. Socio–Fundador y Director General de la Firma ÁREA, ABOGADOS Y ASESORES

 

“LO OTRO” que nos deben los bancos: Notaría, Registro, AJD, gestorías, costas…

Resulta que a vueltas con las cláusulas suelo y su nulidad, pueden pasarnos desapercibidos otros abusos bancarios que también cuentan con jurisprudencia consolidada y con vía para reclamarse, y cuya entidad y fundamento no desmerecen al del tema estrella. Si bien hay que reconocer que el gran logro intangible (en algo tan tangible como el dinero) de lo acaecido a nivel judicial con las cláusulas suelo ha sido desmelenar al usuario bancario y abrir brecha en los “intocables” bancos, mostrándonos que se puede y se debe reclamar frente a lo injusto porque las leyes, a veces, son justas y la Justicia también.

El caso es que hay vida más allá de las citadas cláusulas en lo que a reclamación se refiere. Y así lo establece de forma contundente la Sentencia num. 705/2015 de 23 diciembre de nuestro TRIBUNAL SUPREMO, que viene a desmontar la obligación impuesta por las entidades bancarias a los firmantes de operaciones hipotecarias de asumir total y unilateralmente los gastos relativos a impuestos, notaría, registro, procedimiento (abogados y procuradores), e incluso gestorías y gastos de tramitación.

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Todos o casi todos en nuestras operaciones hipotecarias nos hemos “comido” directamente todo lo relativo al impuesto de Actos Jurídicos Documentados (que es el que grava las hipotecas), y todos los aranceles y costes de notaría y registro (incluso sin llevarnos muchas veces copia autorizada de las escrituras, y apañándonos con una copia simple). Y más sangrante aún, muchos también se hacen cargo de “servicios invisibles” como las gestorías que impone el banco para la tramitación de la documentación previa a la firma. Explicado de otro modo: el cliente paga los gastos de formalización notarial y registral cuando es al banco al que verdaderamente le interesa este aspecto (para tener un título ejecutivo y más garantías), y también se hace cargo del impuesto que grava esta misma operación (IAJD) sin “compartir” proporcionalmente siquiera el esfuerzo; y llegan también a sumar los gastos previsibles de procesos futuros, es decir, ya imponen al cliente la obligación de pagar todos los gastos de un hipotético proceso judicial (gane o pierda el banco, diga lo que diga el juez si llegara ese caso potencial y futuro); y servicios que no son preceptivos ni solicitados. Y todo eso lo firmamos y casi sin “masticar” nos “lo tragamos” como una burda penitencia que en realidad es el peaje para conseguir la operación deseada.

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El Tribunal Supremo hace un año vino a llenar de razones nuestra sensación de injusticia y nos dio base para “pelear” el atropello a partir de considerar la actuación bancaria contraria al artículo 89.3 del TRLGCU que regula las condiciones de contratación que afectan a los usuarios y consumidores y ratificar la interpretación que la sentencia de apelación había dado a este tema. Así el Supremo dice claramente que si el banco es el beneficiado principal y desde luego interesado prioritario en la formalización notarial y registral de la escritura no puede quedar exento radical y absolutamente por “imposición” de esos gastos, ni de los tributos derivados. Y es que “la garantía se adopta en beneficio del prestamista” como prevé el CC y la Ley de Enjuiciamiento Civil, y la propia Ley Hipotecaria. En definitiva, el banco se salta la proporcionalidad y arrasa cualquier atisbo de equilibrio. Y algo parecido fundamenta en cuanto al Impuesto de AJD que también se lleva en la “mochila” el cliente” de forma exclusiva cuando la ley que regula el propio tributo especifica (artículos 27-28) y lo concibe así el TS que “será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. De tal manera que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante”.

Igualmente lo que tiene que ver con los gastos procesales comentados (costas) también son calificados como graves vulneraciones del equilibrio contractual pues incluso contravienen “normas procesales de orden público” (de ahí su nulidad radical ex artículo 86 TRLCU y art. 8 LCGC) e ignora las propias competencias de los Tribunales y la procedencia legal. Esa tremenda descompensación también la detecta el TS cuando se trata de imputar gastos al cliente derivados de la intervención de profesionales o servicios que ni siquiera son preceptivos para el desarrollo del proceso y cuya concurrencia esencialmente beneficia a los intereses de la entidad bancaria, y que el cliente no se ha planteado solicitar (más allá de un formulario “forzado” por el banco).

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La ponderación o consideración de abuso contractual, desequilibrio y por la tanto la nulidad del clausulado con base en esas descompensaciones excesivas e injustificadas, se puede hacer a partir de la definición y valoración que de ello hace el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sus resoluciones, siendo especialmente destacada la de 14 de Marzo de 2013, y donde las conductas descritas encajan en los requisitos de “atropello” que el tribunal europeo describe para determinar las condiciones que no deben admitirse en un negocio jurídico sostenible.

Eso sí, téngase en cuenta: que se trata de compartir estos gastos y gravámenes con la entidad bancaria y que esta restituya proporcionalmente los asumidos por el cliente, no de que el banco los asuma o reintegre en su totalidad; que cabe negociar estos aspectos antes de la firma de operaciones donde se continua imponiendo este clausulado y preconstituir prueba de la resistencia a aceptar estos términos (se recomienda asesoramiento profesional desde el principio); que hay que revisar cada escritura para analizar el tenor con el que se explican estas condiciones presuntamente abusivas; y que esta jurisprudencia superior está empezando a prender en los tribunales inferiores pero todavía su aplicación no es tan uniforme y directa como sucede con las cláusulas suelos. Hay que ver cómo los juzgados van concretando este ámbito absolutamente viable y fundamentado en cuanto a su fondo.

Definitivamente, conviene aplicar el “ya que” a nuestras hipotecas y “ya que” nos ponemos (o deberíamos) en manos de profesionales expertos y de confianza para revisar lo de las cláusulas suelo, profundicemos y ampliemos el análisis porque hay otras opciones de reclamación de pagos indebidos ya reconocidos por la jurisprudencia, y por tanto contamos con más “elementos” para exigir restitución de nuestros justos derechos a las entidades bancarias. Sin el “ya que” o acumulado al “motor” de reclamación de esas cláusulas suelo (fantástico ariete), sea como fuere, hay más cuentas pendientes que discutir y saldar y fundamento para hacerlo. Eso sí, difícilmente se consigue por la vía del acuerdo la restitución de estas situaciones (ni siquiera en la negociación previa a las condiciones de una hipoteca), por lo que la vía judicial es el camino para, en esta ocasión sí y como estupendo precedente, hacer justicia.

Ángel Luis Gómez Díaz. Socio–Fundador y Director General de la Firma ÁREA, ABOGADOS Y ASESORES

 

Sentencia de Europa: La Cláusula Suelo y sus derivadas

Antes de que vayamos todos a la ventanilla correspondiente como si nuestras hipotecas fueran billetes premiados de lotería, y de que Arriaga anuncie con Casillas bajo palos; y mientras algún banco le saca brillo a las llaves para entregarlas directamente en el Banco de España, conviene que tengamos inicialmente en cuenta algunos aspectos de las consecuencias de esta justa resolución venida de Europa en tanto esperábamos y aunque sigamos creyendo en los magos de Oriente:

– La Sentencia confirma la nulidad de las cláusulas suelo ya resuelta por nuestro Tribunal Supremo que, en un alarde excesivo, evitable e innecesario (y políticamente correcto), se atrevió a cifrar y restringir la retroactividad del criterio y sus consecuencias hasta mayo de 2013.

– La novedad principal o consecuencia que aporta la sentencia es ampliar ese periodo ejecutivo y el ámbito de la retroactividad al principio de la vida de esas hipotecas “intoxicadas” por la opacidad de esas cláusulas. Esta “moda” se empezó a aplicar mayoritariamente hacia mediados y finales del año 2009, esto es, desde el principio del “cotillón” financiero.

EGO LEGO - Cláusulas abusivas TSJE

Aquellos ciudadanos que hayan obtenido ya sentencia favorable donde se estableciera la nulidad de la cláusula suelo de sus hipotecas y se condenara a las entidades bancarias a abonar los intereses devengados y cobrados por ellas desde el 9 de mayo de 2013, tienen abierta la vía de exigir el resto de los intereses desde el principio de aquella hipoteca, a expensas de verificar el tenor de la sentencia y los detalles del proceso cerrado. De ahí la importancia de contar con el asesoramiento y la asistencia de profesionales y expertos en la materia.

Caso distinto es el de los acuerdos firmados entre determinados bancos y sus clientes cerrando el asunto, liquidando en todo o en parte lo indebidamente cobrado y reconociendo la improcedencia de la cláusula y su definitiva inaplicación. Estas situaciones requieren revisión caso por caso de los términos del acuerdo por los abogados adecuados, pero tendrán mucho más difícil poder acceder a la vía judicial para reclamar con posibilidades, porque normalmente el contenido de los acuerdos ya elimina esta opción o la limita enormemente: aportando transparencia a la cláusula, anulándola directamente, pagando hasta 2013, asumiendo el cliente que no va a reclamar nada más o renunciando a ello y reconociendo que ha sido informado en detalle y profundidad sobre lo que está firmando… incluso hay algunos acuerdos que, temiendo lo de Europa, ya lo recogían y gestionaban. Es decir, el cliente ya descartaba iniciar acciones aun en el caso que finalmente se acaba de producir.

Eso sí, para descanso y alivio de aquellos que estén en esta situación deben tener en cuenta que ya han venido disfrutando de las ventajas del acuerdo y de la “nulidad pactada” de la cláusula; esto es, han ganado tiempo. Y que la mayoría de estas cláusulas se integran en hipotecas mayormente desde 2010-2011 con tipos de interés más altos que en los años posteriores; y, por tanto, con diferenciales menos importantes.

Se abre una oportunidad para hipotecas más antiguas y que pudieran contener cláusulas opacas Clic para tuitear relacionadas con el suelo y el techo del interés aplicable y que nuestra jurisprudencia haya dejado en el limbo .

En todo caso, es preciso recurrir a los servicios de abogados especialistas y de confianza, y la vía judicial es la más segura y fiable (también la más lenta) para conseguir la restitución total y la aplicación definitiva del criterio determinado por el Tribunal de la UE. Todo ello a partir de un contexto distinto en el que es más recomendable analizar cada caso (si hay acuerdos o sentencias previas) o iniciar acciones judiciales desde el principio según la fecha y contenido de cada hipoteca.

Se pone de manifiesto la palmaria torpeza de las entidades bancarias donde no se puso en marcha un proceso de negociación con clientes a partir de la resolución del TS para evitar los procesos judiciales, y hasta una notoria estulticia en aquellas entidades que incluso han forzado a los clientes a llegar a la sentencia judicial porque ahora pueden verse obligadas a pagar la condena y a esperar nuevas condenas. Pero seguramente no hayan aprendido o no puedan aprender (no estarán provisionadas las ingentes cantidades que han de afrontar) y opten otra vez por la “huida hacia delante” que supone derivar al cliente a la vía judicial (verdadera financiera de los financieros).

En definitiva: ahora resulta que la justicia viene de Europa y que el TS español puso un mal parche; y cuidado con pensar que nuestras hipotecas con cláusula son directamente “cheques en blanco” sin detenernos a analizar matices y situaciones particulares embaucados por cantos de sirena con forma y presencia de señores muy respetables y venerables. No dejo de pensar la curiosa manera en que los Reyes Magos se presentan a veces, para algunos… Otros estarán viendo a Herodes.

Ángel Luis Gómez Díaz. Socio–Fundador y Director General de la Firma ÁREA, ABOGADOS Y ASESORES

La vejez descansada: poderes preventivos e instrucciones previas

España es uno de los países con mayor esperanza de vida (¡Por fin somos líderes en algo!). Quizá se deba a la Dieta Mediterránea (Patrimonio Cultural Inmaterial de la Humanidad), tal vez al clima, a la siesta, a nuestra forma de entender la vida, a la mejora del sistema sanitario, o, probablemente, a una mezcla de todo ello. Lo cierto es que deberíamos valorarlo y, si pudiéramos, vender la fórmula.

Al mismo tiempo tenemos la tasa de natalidad más baja de Europa; lo que, sumado al aumento de la esperanza de vida, nos lleva a un progresivo Envejecimiento de la población.

Si esta tendencia no cambia cada vez habrá más personas mayores, ancianos o viejos, en nuestra sociedad, en nuestras familias. Esta realidad, que tiene aspectos muy positivos – pues muchos son los aportes que los mayores pueden realizar a la sociedad- conlleva también una serie de situaciones normalmente relacionadas con la pérdida de salud y que son generadoras de problemas en el ámbito familiar.

blog EGOLEGO - Instrucciones Previas

Son cada vez más frecuentes las consultas que recibimos y que tienen que ver con LOS (NUESTROS) MAYORES, veamos algunos ejemplos:

            Situación 1

“Mi padre vive conmigo y con el dinero de su pensión no tiene bastante para hacer frente a sus gastos y pagar a la persona que nos ayuda con él. ¿Podríamos vender su casa?

  • Claro, si él quiere venderla, puede hacerlo.
  • Ya, pero es que tiene alzhéimer.

Situación 2

Nuestra madre es muy mayor, aunque todavía vive sola en su casa, y la verdad es que está perdiendo la cabeza. Yo creo que estaría mejor en una residencia de ancianos, pero mis hermanos no piensan lo mismo, así que no sé qué va a pasar.

Estas son sólo algunas de las situaciones con las que deben enfrentarse los familiares que tienen, sin duda, la suerte y el privilegio de contar en su familia con padres, abuelos u otros familiares mayores, pero que también deben afrontar la carga que su cuidado supone en muchas ocasiones.

blog EGOLEGO - Instrucciones Previas y Poderes Preventivos

Si la persona mayor hubiera perdido su capacidad y la posibilidad de valerse por sí mismo, y los familiares quisieran vender un bien de su propiedad para atender sus necesidades, no podrían hacerlo sin que un juez lo autorizara, después de un proceso de incapacitación, con los costes y el tiempo que ello conlleva.

Igual ocurriría en el caso de que los hijos no se pusieran de acuerdo sobre el lugar en que debería vivir su madre, si ésta hubiera perdido su capacidad. Tendría que iniciarse un procedimiento de incapacitación y que fuera el tutor nombrado por el juez quien lo decidiera.

Sin embargo, existe una figura jurídica, el poder preventivo, que permite a cualquier persona (mayor de edad y con capacidad suficiente) designar a otra para que actúe en su nombre y la represente, si llegase el caso de que perdiera la capacidad y no pudiera decidir por sí mismo. Así, en los ejemplos comentados, el apoderado podría vender el bien sin necesidad de pedir autorización judicial. Igualmente, sería la persona designada quien decidiera dónde debería vivir el mayor que hubiera perdido su capacidad.

Naturalmente, estos poderes, que se otorgarán ante notario, pueden revocarse o anularse en cualquier momento, mientras quien los haya otorgado mantenga su capacidad, al igual que sucede con los testamentos. El contenido también puede variar, imponiendo obligaciones concretas al apoderado o estableciendo retribuciones, etc,

Otro instrumento poco conocido y que permite anticipar a una persona mayor de edad, capaz y libre, manifestando lo que debe hacerse cuando no pueda decidir por sí misma, es el documento de “ Instrucciones Previas”, también conocido como testamento vital, por el que ésta determina qué cuidados y tratamiento de salud debe dispensársele cuando no pueda expresarlo personalmente. El otorgante del documento también puede designar el destino de su cuerpo o de sus órganos una vez fallecido. Y, complementando lo anterior, también podrá designar a una persona para que se encargue de que se cumpla esta voluntad.

Este documento podrá depositarse en el Registro Nacional de Instrucciones Previas dónde será remitido por parte del Registro Autonómico. Si se hiciera ante notario, además de lo anterior, se conservará en el libro de protocolos del notario

blog EGOLEGO - instrucciones previas y Poderes Preventivos

En definitiva, cualquiera de los documentos mencionados, ya se trate de Poderes Preventivos o de Instrucciones Previas, sirven para decidir y disponer sobre quién queremos que nos cuide y cómo, cuando ya no podamos decidir por nosotros mismos, o qué tratamientos médicos queremos que se nos apliquen cuando no podamos expresarlo personalmente y qué destino debe darse a nuestro cuerpo o nuestros órganos una vez fallecido.

Si la mayoría de nosotros otorgamos un testamento para decidir qué destino deberá darse a nuestro patrimonio cuando ya no vivamos, ¿no será más importante disponer sobre cómo, quién y cuándo nos cuidará, si alguna vez no podemos decidir por nosotros mismos; evitando, además, muchos problemas y malos entendidos a nuestros familiares?

Aunque son muchas más las situaciones y problemas jurídicos que se plantean en relación con los mayores, y que trataremos de abordar en nuevos artículos de este blog, creo que los instrumentos que hemos comentado, aunque sea someramente, nos ofrecen la posibilidad de prevenir muchos de los conflictos más frecuentes en el ámbito familiar. Y ya se sabe que,

también en derecho, prevenir es mejor que curar. Clic para tuitear

Fernando Alfaro Ramos. Socio Abogado de la Firma ÁREA, ABOGADOS Y ASESORES