Techo de cristal, suelo de cristal: La mentira de las niñas princesas

El 8 de marzo de 1910, durante el reinado de Alfonso XIII, se publicó en España una Real Orden del Ministerio de Instrucción Pública, que dirigía entonces el Conde de Romanones, permitiendo que “se concedan, sin necesidad de consultar a la Superioridad, las inscripciones de matrícula en enseñanza oficial o no oficial solicitadas por las mujeres”. Y ello porque, hasta ese momento, se admitía la entrada de mujeres en la universidad como estudiantes privados, pero se requería la autorización del Consejo de Ministros para su inscripción como alumnas oficiales. Logros como éste se consiguieron gracias a mujeres como Concepción Arenal, que comenzó a entrar en las clases disfrazada de hombre y contra la voluntad de su propia madre.

techo de cristal, micromachismos e igualdad

Para entonces había llovido mucho desde la aparición de las primeras Universidades en Europa: Bolonia, París, Oxford, Salamanca… disfrutaban de ella desde la Edad Media, y no se planteaban siquiera la posibilidad de que las mujeres precisasen ir a la Universidad. Significativo en cuanto a la concepción del papel de la mujer en la historia en cada una de sus épocas.

En la actualidad, las estadísticas muestran como la presencia de la mujer disminuye conforme ascendemos en puestos de responsabilidad y dirección, máxime si nos adentramos en campos relacionados con la ciencia. Un estudio de Grant Thornon Estudio IBR 2013, Mujer en Puestos Directivos, lanza esta curiosa imagen: ¿pensabas que eran los países nórdicos los que contaban con más mujeres directivas? Pues no: la paridad, incluso algo por encima del 50%, la alcanza China. Para reflexionar.

Techo de cristal y micromachismos frente a la igualdad

Son datos significativos desde el momento en el que estos porcentajes no reflejan ni la presencia de las mujeres en empresas y organizaciones, ni su nivel de formación, ni el potencial de sus competencias reales.

Lo que se ve y se vive a diario se normaliza.

¿Qué es lo que ancla de manera invisible en nuestro inconsciente que entendamos desde pequeños como lógicas cosas que no lo son? Quizá este sea el suelo de cristal que se quiebra una y otra vez, impidiéndonos alcanzar ese techo de cristal que queremos romper y sobre el que tanto se ha escrito. Y no ser consciente de esta circunstancia posiblemente sea poner tiritas en una operación a corazón abierto.

Los propios expertos confirman la existencia e importancia de la repetición de modelos. Identificado el objetivo, pues, modifiquemos estereotipos.

Techo de cristal, micromachismos e igualdad

Veamos, por ejemplo, la publicidad. Detrás de cada uno de estos ejemplos hay un axioma asignado a la mujer:

  • Hasta hace muy pocos años no empezó a ser normal ver a hombres poniendo la lavadora, o comprando detergente. Afortunadamente hoy ya tenemos anuncios en los que el hijo le dice a su madre: “mamá, ya soy mayor, yo pongo la lavadora”.
  • Hasta hace muy pocos años los vehículos en los anuncios eran siempre conducidos por hombres. Por fin podemos encontrar anuncios en los que es la madre quien conduce, y el padre es copiloto, mientras llevan o recogen a los niños en el colegio.
  • Las niñas son princesas. Pero ya lo dicen las Galletas Príncipe:
    • “Espera, princesa, que voy a salvarte.
    • No hace falta, príncipe, ya voy yo”

Walt Disney lo ha hecho. Rompió también este estereotipo con películas como Brave y su princesa Mérida, que no era la típica niña frágil al abrigo de un príncipe protector, sino una rebelde luchadora dispuesta a trazar su propio destino. Y no por ello dejaba de ser princesa.

Si nuestro foco está en lo que hay, y no en lo que queremos que haya, no habrá cambios. Y es responsabilidad de todos, en primera persona.

Techo de cristal, micromachismos e igualdad

Bares y restaurantes que pongan el cambiador de bebés también en el baño de hombres, o en zona común; hombres que no ayuden en casa, sino que hagan las tareas domésticas, que son suyas también; entender que secretari@ es una labor que pueden desarrollar con estupendo desempeño tanto hombres como mujeres; entender que no es válida la idea de que la imagen sexualizada de la mujer vende más: en la balanza las cuatro ventas más que se pudieran conseguir con esta imagen, si efectivamente se consiguiesen, no compensan en absoluto las connotaciones negativas que se arrastran con esta utilización (si las marcas no se convencen en nombre de la igualdad que lo hagan, al menos, en nombre de la RSC, que también vende); el coche grande es del hombre y el pequeño de la mujer… o no; el plan perfecto de las mujeres es salir de compras y el de los hombres es salir de copas solos con los amigos… en los monólogos, y teniendo en cuenta que el humor también evoluciona. Lejos quedó Jaimito…

Cambiemos estereotipos. Aquí también es posible, y todos somos responsables. No se trata de que tod@s quieran ser algo. Se trata de que quienes quieran, puedan. Nadie tiene un Smartphone sólo para llamar por teléfono; no hagamos lo mismo con el potencial humano, que no tiene raza ni género.

Techo de cristal, micromachismos e igualdad

Sirva la presente como meras reflexiones en voz alta, con un café delante, y numerosas disquisiciones de pasillo. Mucho hay escrito sobre este tema, estas son sólo una pincelada de algunas iniciativas que trabajan día a día para dar visibilidad a este cambio que queremos:

www.unwomen.org

www.proyectopromociona.com

www.heforshe.org/en

www.mujerestech.com

www.mujeryciencia.fundaciontelefonica.com

… Y un pequeño ejemplo que nos hacen llegar especialmente para este post, de las casi infinitas posibilidades que tiene la publicidad en esta labor de igualar roles:

 

Seguimos, sigamos.

 

Yolanda Aparicio Fernández. Asesora Jurídica. Gestión Interna y Recursos Humanos de la Firma ÁREA, ABOGADOS Y ASESORES

 

 

 

Las 10 cosas que nos enseñan las Cláusulas Suelo

Cualquier cosa que se dice sobre este tema viene a ser una gota más en un océano rebosante y agitado de artículos, opiniones, ofertas, informaciones y desinformaciones. Pero entre los que aspiran prioritariamente a vender algo, los que dan versiones de la realidad, los que lo leen todo y se creen la mayoría, y las dudas de los protagonistas, me parece muy productivo reflexionar sobre lo que ha supuesto esta situación conflictiva y extraer conclusiones que nos sirven de modo práctico para decidir y enfrentar el escenario actual. Y es que, lejos de tener claro qué hacer para reclamar derechos y recuperar cantidades indebidamente pagadas (esto no es opinión porque ya es jurisprudencia firme y oficial), el afluente de ese océano mencionado es un mar de dudas, propias de cada uno e inducidas con peor o mejor intención por el gobierno y sus intentos de “mediar” y por los bancos y su preocupación por pagar lo menos posible y lo más tarde que pueda.

Como observador, como afectado, como profesional, este recorrido por las hipotecas y sus cláusulas abusivas, debe ser una oportunidad para aprender y corregir errores que nos atañe a todos. Y al final, por mucho que nos cuenten, la experiencia propia o próxima es lo más revelador e ilustrativo. Así, junto al sinfín de artículos sobre los pasos para reclamar (mi sugerencia es que pregunten a profesionales que les merezcan credibilidad y confianza), lo que escribo es lo que cabe interiorizar de todo el trayecto agotado y que nos sirve de equipaje para seguir batallando sin repetir tropezones. De la experiencia y del contexto que ha suscitado podemos apreciar y aplicarnos lo siguiente a poco que nos detengamos y profundicemos:

1 – Asesorarse bien en todo caso: da igual que el banco nos llame o no, que nos ofrezca el acuerdo o no, que tengamos ya acuerdos anteriores o resoluciones previas o no… Si algo ha quedado necesariamente acreditado es que contar con un profesional para estas situaciones no es algo accesorio. Y de ello pueden dar fe aquellos que firmaron acuerdos con su “director de confianza” sin consultar y ahora no tienen vía de reclamación. No podemos creernos todo lo que nos dicen ni unos ni otros y es imprescindible hacer todo con las debidas cautelas y el adecuado asesoramiento. Cualquier acuerdo, notificación o documentación a tramitar con nuestra entidad debería ser revisada o preparada con un abogado. Ahorrarnos esto nos ha llevado a gastarnos mucho más.

AREA ABOGADOS reflexiona sobre Cláusulas Suelo

2 – Ni el gobierno ni nadie puede conculcar ni impedir ejercer el derecho a reclamar judicialmente lo que entendamos procedente. Es decir, puede “invitar” a que haya contactos, conversaciones, intentos de acuerdo, pero no es factible en nuestro ordenamiento jurídico limitar u obstaculizar la vía judicial, de ahí la tibieza del famoso decreto regulador, y también su debilidad y gran reproche. Y la ingente cantidad de humo que se ha generado y hemos “tragado” hasta que ha salido la norma en el sentido que cabía esperar.

3 – Una pena que nuestro sistema y nuestro legislador no apostara en su momento por los métodos alternativos de resolución de conflictos, como la mediación, salvo como una fórmula residual, voluntaria y accesoria. Esa “bajeza de miras”, ese conservadurismo operativo (alejado de la dinámica de los países más avanzados) les ha dejado sin medios ni herramientas para evitar un posible colapso judicial. Aprendamos nosotros como ciudadanos a recurrir a estos medios y apreciar su valor como opción real para solucionar nuestros conflictos y problemas

4 – Los bancos no tienen obligación de pagar en virtud del controvertido Decreto: de hecho lo principal es que

Los bancos obtienen una especie de moratoria o carencia de tres meses para contactar o no y proponer acuerdos; Clic para tuitear

y lo más grave, que pueden seguir sosteniendo que sus cláusulas no son abusivas y son transparentes. Esto es, que pueden hacernos esperar tres meses y decirnos que lo suyo está bien. Es seguro que cualquier ciudadano con una sentencia del Supremo y del Tribunal Europeo no podría seguir haciendo cosas según su criterio.

5 – Lo que nos propongan los bancos no tiene porqué ser todo lo que nos corresponde, ni ser correcto: pueden hacer ofrecimientos que no impliquen el 100% de la devolución, y por eso hay que reiterar la conveniencia de estar bien asesorado. Lo contrario es volver a aceptar lo que los bancos nos digan, y eso es como “el día de la Marmota” o regresar al pasado reciente que nos trajo hasta aquí.

AREA ABOGADOS lanza 10 reflexiones sobre Cláusulas Suelo6 – La mediación no consiste en sentarse a hablar con el banco y firmar un acuerdo tras conocer su propuesta. Ese es uno de los grandes desatinos del último mes, confundir negociación con mediación. La mediación exige la intervención de un tercero independiente, cualificado y homologado profesionalmente como mediador que actúa para canalizar la comunicación de las partes y vela por el equilibrio del proceso, de las conversaciones y del acuerdo, promueve la proporcionalidad de la comunicación y las garantías de ese procedimiento de solución amistosa. Muy alejado de lo que apunta el Decreto.

7 – Otro argumento para defender el apoyo profesional adecuado:

Es interesante valorar a efectos de acuerdo con los bancos el impacto fiscal de la posible devolución. Clic para tuitear

Puede haber fórmulas “creativas” que minimicen la repercusión tributaria porque no impliquen entrega en efectivo pero hay que analizarlas y plantearlas con rigor.

8 – Los bancos, en general, siguen sin darse por aludidos y se hacen “los suecos” por no decir “los suizos”: las respuestas mayoritarias a los requerimientos enviados por los clientes (así nos consta y estamos comprobando) van en la línea de defender la transparencia y corrección de sus clausulados y no reconocer el derecho al reintegro del interesado. Esto es, “patada a seguir” y que un juez les diga (otra vez y cada vez) lo que tienen que pagar y si procede. Vamos, que algunos siguen contando con la cobertura judicial para financiarse. Salvo excepciones (parece que BBVA es el más avanzado) ninguno está convirtiendo la crisis en oportunidad de atraer y fidelizar clientes a base de generar credibilidad asumiendo su responsabilidad sin vericuetos ni letra pequeña.

AREA ABOGADOS reflexiona sobre las clásulas suelo

9 – Se deja sin resolver y no se aborda el tema de los gastos de formalización de las hipotecas. Es decir, todo lo relativo a la responsabilidad que los bancos deben asumir en este tema también determinada por jurisprudencia firme, no se afronta, ni se menciona, por lo que la temida avalancha de reclamaciones judiciales va a llegar de un modo u otro, y se ha desperdiciado la posibilidad de gestionarlo todo con diligencia y eficacia. En esta materia toca acudir, en principio, a la vía judicial, salvo milagro mediador aceptado y promovido voluntariamente por las partes afectadas. Y hay que ser prudentes y precisos en estas reclamaciones porque hay varias líneas de solución aunque la más alineada con lo que se desprende de la resolución del Supremo es la que apueste por exigir al banco parte de esos gastos pero no la totalidad de todos ellos.

10 – Lo que sale en los medios no es siempre la verdad completa y rigurosa, ni lo mejor. Esto vale para el contenido y para el continente. Ni las informaciones son exactas la mayoría de las veces, ni los profesionales que más se anuncian son los más idóneos necesariamente. Precisamente lo que exige o hace muy recomendable la situación actual y la variedad de casuística es el análisis caso por caso y una personalización más intensa y siempre deseable. Y es que desde el que tiene un acuerdo anterior, el que no ha reclamado nada hasta ahora, el que reclamó y tiene una sentencia o acuerdo homologado en el que se le reconoce devolución de intereses desde mayo de 2013, y los que no han reclamado nada de los gastos, hay un extenso abanico de posiciones y realidades.

En fin, todo esto ha sido un “negocio de corbatas”: de los políticos, de los banqueros y ahora de muchos abogados. Reprochable sin paliativos la conducta de acción o de omisión propiciando o permitiendo todo esto (para dar oxígeno a ejes tan esenciales del sistema) en el primero de los grupos; los otros dos deberían contar con la responsabilidad como elemento corrector y garante de la honestidad de sus actividades. Los banqueros vienen demostrando (salvo honorables excepciones) que la responsabilidad no es lo suyo, o al menos no es su prioridad y prefieren la rentabilidad y su sostenibilidad a costa de lo que sea. Y a los últimos, los abogados, les toca demostrar que sí son responsables y que lo suyo más allá de un negocio es un servicio que debe aportar valor para no ser más de lo mismo. Y lo más importante es que nuestros derechos no sean un negocio cualquiera para cualquiera, y ahí es donde hemos de demostrar que hemos aprendido.

 Ángel Luis Gómez Díaz. Socio–Fundador y Director General de la Firma ÁREA, ABOGADOS Y ASESORES

 

“LO OTRO” que nos deben los bancos: Notaría, Registro, AJD, gestorías, costas…

Resulta que a vueltas con las cláusulas suelo y su nulidad, pueden pasarnos desapercibidos otros abusos bancarios que también cuentan con jurisprudencia consolidada y con vía para reclamarse, y cuya entidad y fundamento no desmerecen al del tema estrella. Si bien hay que reconocer que el gran logro intangible (en algo tan tangible como el dinero) de lo acaecido a nivel judicial con las cláusulas suelo ha sido desmelenar al usuario bancario y abrir brecha en los “intocables” bancos, mostrándonos que se puede y se debe reclamar frente a lo injusto porque las leyes, a veces, son justas y la Justicia también.

El caso es que hay vida más allá de las citadas cláusulas en lo que a reclamación se refiere. Y así lo establece de forma contundente la Sentencia num. 705/2015 de 23 diciembre de nuestro TRIBUNAL SUPREMO, que viene a desmontar la obligación impuesta por las entidades bancarias a los firmantes de operaciones hipotecarias de asumir total y unilateralmente los gastos relativos a impuestos, notaría, registro, procedimiento (abogados y procuradores), e incluso gestorías y gastos de tramitación.

blog EGOLEGO - Cláusulas suelo II

Todos o casi todos en nuestras operaciones hipotecarias nos hemos “comido” directamente todo lo relativo al impuesto de Actos Jurídicos Documentados (que es el que grava las hipotecas), y todos los aranceles y costes de notaría y registro (incluso sin llevarnos muchas veces copia autorizada de las escrituras, y apañándonos con una copia simple). Y más sangrante aún, muchos también se hacen cargo de “servicios invisibles” como las gestorías que impone el banco para la tramitación de la documentación previa a la firma. Explicado de otro modo: el cliente paga los gastos de formalización notarial y registral cuando es al banco al que verdaderamente le interesa este aspecto (para tener un título ejecutivo y más garantías), y también se hace cargo del impuesto que grava esta misma operación (IAJD) sin “compartir” proporcionalmente siquiera el esfuerzo; y llegan también a sumar los gastos previsibles de procesos futuros, es decir, ya imponen al cliente la obligación de pagar todos los gastos de un hipotético proceso judicial (gane o pierda el banco, diga lo que diga el juez si llegara ese caso potencial y futuro); y servicios que no son preceptivos ni solicitados. Y todo eso lo firmamos y casi sin “masticar” nos “lo tragamos” como una burda penitencia que en realidad es el peaje para conseguir la operación deseada.

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El Tribunal Supremo hace un año vino a llenar de razones nuestra sensación de injusticia y nos dio base para “pelear” el atropello a partir de considerar la actuación bancaria contraria al artículo 89.3 del TRLGCU que regula las condiciones de contratación que afectan a los usuarios y consumidores y ratificar la interpretación que la sentencia de apelación había dado a este tema. Así el Supremo dice claramente que si el banco es el beneficiado principal y desde luego interesado prioritario en la formalización notarial y registral de la escritura no puede quedar exento radical y absolutamente por “imposición” de esos gastos, ni de los tributos derivados. Y es que “la garantía se adopta en beneficio del prestamista” como prevé el CC y la Ley de Enjuiciamiento Civil, y la propia Ley Hipotecaria. En definitiva, el banco se salta la proporcionalidad y arrasa cualquier atisbo de equilibrio. Y algo parecido fundamenta en cuanto al Impuesto de AJD que también se lleva en la “mochila” el cliente” de forma exclusiva cuando la ley que regula el propio tributo especifica (artículos 27-28) y lo concibe así el TS que “será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. De tal manera que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante”.

Igualmente lo que tiene que ver con los gastos procesales comentados (costas) también son calificados como graves vulneraciones del equilibrio contractual pues incluso contravienen “normas procesales de orden público” (de ahí su nulidad radical ex artículo 86 TRLCU y art. 8 LCGC) e ignora las propias competencias de los Tribunales y la procedencia legal. Esa tremenda descompensación también la detecta el TS cuando se trata de imputar gastos al cliente derivados de la intervención de profesionales o servicios que ni siquiera son preceptivos para el desarrollo del proceso y cuya concurrencia esencialmente beneficia a los intereses de la entidad bancaria, y que el cliente no se ha planteado solicitar (más allá de un formulario “forzado” por el banco).

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La ponderación o consideración de abuso contractual, desequilibrio y por la tanto la nulidad del clausulado con base en esas descompensaciones excesivas e injustificadas, se puede hacer a partir de la definición y valoración que de ello hace el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sus resoluciones, siendo especialmente destacada la de 14 de Marzo de 2013, y donde las conductas descritas encajan en los requisitos de “atropello” que el tribunal europeo describe para determinar las condiciones que no deben admitirse en un negocio jurídico sostenible.

Eso sí, téngase en cuenta: que se trata de compartir estos gastos y gravámenes con la entidad bancaria y que esta restituya proporcionalmente los asumidos por el cliente, no de que el banco los asuma o reintegre en su totalidad; que cabe negociar estos aspectos antes de la firma de operaciones donde se continua imponiendo este clausulado y preconstituir prueba de la resistencia a aceptar estos términos (se recomienda asesoramiento profesional desde el principio); que hay que revisar cada escritura para analizar el tenor con el que se explican estas condiciones presuntamente abusivas; y que esta jurisprudencia superior está empezando a prender en los tribunales inferiores pero todavía su aplicación no es tan uniforme y directa como sucede con las cláusulas suelos. Hay que ver cómo los juzgados van concretando este ámbito absolutamente viable y fundamentado en cuanto a su fondo.

Definitivamente, conviene aplicar el “ya que” a nuestras hipotecas y “ya que” nos ponemos (o deberíamos) en manos de profesionales expertos y de confianza para revisar lo de las cláusulas suelo, profundicemos y ampliemos el análisis porque hay otras opciones de reclamación de pagos indebidos ya reconocidos por la jurisprudencia, y por tanto contamos con más “elementos” para exigir restitución de nuestros justos derechos a las entidades bancarias. Sin el “ya que” o acumulado al “motor” de reclamación de esas cláusulas suelo (fantástico ariete), sea como fuere, hay más cuentas pendientes que discutir y saldar y fundamento para hacerlo. Eso sí, difícilmente se consigue por la vía del acuerdo la restitución de estas situaciones (ni siquiera en la negociación previa a las condiciones de una hipoteca), por lo que la vía judicial es el camino para, en esta ocasión sí y como estupendo precedente, hacer justicia.

Ángel Luis Gómez Díaz. Socio–Fundador y Director General de la Firma ÁREA, ABOGADOS Y ASESORES

 

Sentencia de Europa: La Cláusula Suelo y sus derivadas

Antes de que vayamos todos a la ventanilla correspondiente como si nuestras hipotecas fueran billetes premiados de lotería, y de que Arriaga anuncie con Casillas bajo palos; y mientras algún banco le saca brillo a las llaves para entregarlas directamente en el Banco de España, conviene que tengamos inicialmente en cuenta algunos aspectos de las consecuencias de esta justa resolución venida de Europa en tanto esperábamos y aunque sigamos creyendo en los magos de Oriente:

– La Sentencia confirma la nulidad de las cláusulas suelo ya resuelta por nuestro Tribunal Supremo que, en un alarde excesivo, evitable e innecesario (y políticamente correcto), se atrevió a cifrar y restringir la retroactividad del criterio y sus consecuencias hasta mayo de 2013.

– La novedad principal o consecuencia que aporta la sentencia es ampliar ese periodo ejecutivo y el ámbito de la retroactividad al principio de la vida de esas hipotecas “intoxicadas” por la opacidad de esas cláusulas. Esta “moda” se empezó a aplicar mayoritariamente hacia mediados y finales del año 2009, esto es, desde el principio del “cotillón” financiero.

EGO LEGO - Cláusulas abusivas TSJE

Aquellos ciudadanos que hayan obtenido ya sentencia favorable donde se estableciera la nulidad de la cláusula suelo de sus hipotecas y se condenara a las entidades bancarias a abonar los intereses devengados y cobrados por ellas desde el 9 de mayo de 2013, tienen abierta la vía de exigir el resto de los intereses desde el principio de aquella hipoteca, a expensas de verificar el tenor de la sentencia y los detalles del proceso cerrado. De ahí la importancia de contar con el asesoramiento y la asistencia de profesionales y expertos en la materia.

Caso distinto es el de los acuerdos firmados entre determinados bancos y sus clientes cerrando el asunto, liquidando en todo o en parte lo indebidamente cobrado y reconociendo la improcedencia de la cláusula y su definitiva inaplicación. Estas situaciones requieren revisión caso por caso de los términos del acuerdo por los abogados adecuados, pero tendrán mucho más difícil poder acceder a la vía judicial para reclamar con posibilidades, porque normalmente el contenido de los acuerdos ya elimina esta opción o la limita enormemente: aportando transparencia a la cláusula, anulándola directamente, pagando hasta 2013, asumiendo el cliente que no va a reclamar nada más o renunciando a ello y reconociendo que ha sido informado en detalle y profundidad sobre lo que está firmando… incluso hay algunos acuerdos que, temiendo lo de Europa, ya lo recogían y gestionaban. Es decir, el cliente ya descartaba iniciar acciones aun en el caso que finalmente se acaba de producir.

Eso sí, para descanso y alivio de aquellos que estén en esta situación deben tener en cuenta que ya han venido disfrutando de las ventajas del acuerdo y de la “nulidad pactada” de la cláusula; esto es, han ganado tiempo. Y que la mayoría de estas cláusulas se integran en hipotecas mayormente desde 2010-2011 con tipos de interés más altos que en los años posteriores; y, por tanto, con diferenciales menos importantes.

Se abre una oportunidad para hipotecas más antiguas y que pudieran contener cláusulas opacas Clic para tuitear relacionadas con el suelo y el techo del interés aplicable y que nuestra jurisprudencia haya dejado en el limbo .

En todo caso, es preciso recurrir a los servicios de abogados especialistas y de confianza, y la vía judicial es la más segura y fiable (también la más lenta) para conseguir la restitución total y la aplicación definitiva del criterio determinado por el Tribunal de la UE. Todo ello a partir de un contexto distinto en el que es más recomendable analizar cada caso (si hay acuerdos o sentencias previas) o iniciar acciones judiciales desde el principio según la fecha y contenido de cada hipoteca.

Se pone de manifiesto la palmaria torpeza de las entidades bancarias donde no se puso en marcha un proceso de negociación con clientes a partir de la resolución del TS para evitar los procesos judiciales, y hasta una notoria estulticia en aquellas entidades que incluso han forzado a los clientes a llegar a la sentencia judicial porque ahora pueden verse obligadas a pagar la condena y a esperar nuevas condenas. Pero seguramente no hayan aprendido o no puedan aprender (no estarán provisionadas las ingentes cantidades que han de afrontar) y opten otra vez por la “huida hacia delante” que supone derivar al cliente a la vía judicial (verdadera financiera de los financieros).

En definitiva: ahora resulta que la justicia viene de Europa y que el TS español puso un mal parche; y cuidado con pensar que nuestras hipotecas con cláusula son directamente “cheques en blanco” sin detenernos a analizar matices y situaciones particulares embaucados por cantos de sirena con forma y presencia de señores muy respetables y venerables. No dejo de pensar la curiosa manera en que los Reyes Magos se presentan a veces, para algunos… Otros estarán viendo a Herodes.

Ángel Luis Gómez Díaz. Socio–Fundador y Director General de la Firma ÁREA, ABOGADOS Y ASESORES

La vejez descansada: poderes preventivos e instrucciones previas

España es uno de los países con mayor esperanza de vida (¡Por fin somos líderes en algo!). Quizá se deba a la Dieta Mediterránea (Patrimonio Cultural Inmaterial de la Humanidad), tal vez al clima, a la siesta, a nuestra forma de entender la vida, a la mejora del sistema sanitario, o, probablemente, a una mezcla de todo ello. Lo cierto es que deberíamos valorarlo y, si pudiéramos, vender la fórmula.

Al mismo tiempo tenemos la tasa de natalidad más baja de Europa; lo que, sumado al aumento de la esperanza de vida, nos lleva a un progresivo Envejecimiento de la población.

Si esta tendencia no cambia cada vez habrá más personas mayores, ancianos o viejos, en nuestra sociedad, en nuestras familias. Esta realidad, que tiene aspectos muy positivos – pues muchos son los aportes que los mayores pueden realizar a la sociedad- conlleva también una serie de situaciones normalmente relacionadas con la pérdida de salud y que son generadoras de problemas en el ámbito familiar.

blog EGOLEGO - Instrucciones Previas

Son cada vez más frecuentes las consultas que recibimos y que tienen que ver con LOS (NUESTROS) MAYORES, veamos algunos ejemplos:

            Situación 1

“Mi padre vive conmigo y con el dinero de su pensión no tiene bastante para hacer frente a sus gastos y pagar a la persona que nos ayuda con él. ¿Podríamos vender su casa?

  • Claro, si él quiere venderla, puede hacerlo.
  • Ya, pero es que tiene alzhéimer.

Situación 2

Nuestra madre es muy mayor, aunque todavía vive sola en su casa, y la verdad es que está perdiendo la cabeza. Yo creo que estaría mejor en una residencia de ancianos, pero mis hermanos no piensan lo mismo, así que no sé qué va a pasar.

Estas son sólo algunas de las situaciones con las que deben enfrentarse los familiares que tienen, sin duda, la suerte y el privilegio de contar en su familia con padres, abuelos u otros familiares mayores, pero que también deben afrontar la carga que su cuidado supone en muchas ocasiones.

blog EGOLEGO - Instrucciones Previas y Poderes Preventivos

Si la persona mayor hubiera perdido su capacidad y la posibilidad de valerse por sí mismo, y los familiares quisieran vender un bien de su propiedad para atender sus necesidades, no podrían hacerlo sin que un juez lo autorizara, después de un proceso de incapacitación, con los costes y el tiempo que ello conlleva.

Igual ocurriría en el caso de que los hijos no se pusieran de acuerdo sobre el lugar en que debería vivir su madre, si ésta hubiera perdido su capacidad. Tendría que iniciarse un procedimiento de incapacitación y que fuera el tutor nombrado por el juez quien lo decidiera.

Sin embargo, existe una figura jurídica, el poder preventivo, que permite a cualquier persona (mayor de edad y con capacidad suficiente) designar a otra para que actúe en su nombre y la represente, si llegase el caso de que perdiera la capacidad y no pudiera decidir por sí mismo. Así, en los ejemplos comentados, el apoderado podría vender el bien sin necesidad de pedir autorización judicial. Igualmente, sería la persona designada quien decidiera dónde debería vivir el mayor que hubiera perdido su capacidad.

Naturalmente, estos poderes, que se otorgarán ante notario, pueden revocarse o anularse en cualquier momento, mientras quien los haya otorgado mantenga su capacidad, al igual que sucede con los testamentos. El contenido también puede variar, imponiendo obligaciones concretas al apoderado o estableciendo retribuciones, etc,

Otro instrumento poco conocido y que permite anticipar a una persona mayor de edad, capaz y libre, manifestando lo que debe hacerse cuando no pueda decidir por sí misma, es el documento de “ Instrucciones Previas”, también conocido como testamento vital, por el que ésta determina qué cuidados y tratamiento de salud debe dispensársele cuando no pueda expresarlo personalmente. El otorgante del documento también puede designar el destino de su cuerpo o de sus órganos una vez fallecido. Y, complementando lo anterior, también podrá designar a una persona para que se encargue de que se cumpla esta voluntad.

Este documento podrá depositarse en el Registro Nacional de Instrucciones Previas dónde será remitido por parte del Registro Autonómico. Si se hiciera ante notario, además de lo anterior, se conservará en el libro de protocolos del notario

blog EGOLEGO - instrucciones previas y Poderes Preventivos

En definitiva, cualquiera de los documentos mencionados, ya se trate de Poderes Preventivos o de Instrucciones Previas, sirven para decidir y disponer sobre quién queremos que nos cuide y cómo, cuando ya no podamos decidir por nosotros mismos, o qué tratamientos médicos queremos que se nos apliquen cuando no podamos expresarlo personalmente y qué destino debe darse a nuestro cuerpo o nuestros órganos una vez fallecido.

Si la mayoría de nosotros otorgamos un testamento para decidir qué destino deberá darse a nuestro patrimonio cuando ya no vivamos, ¿no será más importante disponer sobre cómo, quién y cuándo nos cuidará, si alguna vez no podemos decidir por nosotros mismos; evitando, además, muchos problemas y malos entendidos a nuestros familiares?

Aunque son muchas más las situaciones y problemas jurídicos que se plantean en relación con los mayores, y que trataremos de abordar en nuevos artículos de este blog, creo que los instrumentos que hemos comentado, aunque sea someramente, nos ofrecen la posibilidad de prevenir muchos de los conflictos más frecuentes en el ámbito familiar. Y ya se sabe que,

también en derecho, prevenir es mejor que curar. Clic para tuitear

Fernando Alfaro Ramos. Socio Abogado de la Firma ÁREA, ABOGADOS Y ASESORES

De Rentabilidades y Costes

“DE RENTABILIDADES Y COSTES: CUÁNTO ME CUESTA PREPARAR MI PRODUCTO O SERVICIO PARA VENDERLO, Y CUÁNTO PUEDO GANAR

Datos, datos y más datos… la información te dará conocimientos para decidir con más capacidad, con más libertad y con más responsabilidad. Pero los datos no pueden atenazar o limitar tu vocación, que es el discernimiento previo y también constante. La ilusión debe venir amparada en números, y sostenida por ellos, pero no todo pueden ser números y sólo números.

Cuanto más profundos y detallados sean los análisis de costes más calidad de movimientos se tendrá Clic para tuitear

porque a partir de ellos se detectarán y determinarán los precios mínimos en los que desenvolverse, donde están los puntos de equilibrio, hasta donde puedo llegar. Los costes de producción hay que aquilatarlos, optimizarlos y calcularlos al milímetro para aspirar a tener una gestión eficiente y eficaz, y también ayudarán a mantener un discurso de ventas contundente y un recorrido de dirección y organización solvente. Esto es, si sabemos cuánto nos cuesta sacar nuestro producto o servicio, ya tendremos claro cuál es nuestro “equipo” y hasta dónde podemos llegar inicialmente.

 En esos costes hay que imputar todo lo que necesitamos para desarrollar nuestra actividad, para generarlo: costes directos e indirectos. Es decir, no es sólo el tiempo de dedicación, ni el coste/hora de trabajo, lo que configura el coste de “producción”…hay que estar especialmente sensible y perspicaz, ser muy minucioso con los costes indirectos que impactan en la “construcción” de nuestro producto-servicio: gasto energético, (luz, climatización,…), desplazamientos, consumibles, espacio; medios, equipamientos, colaboradores…

web ÁREA - Rentabilidad y Costes

Todo tiene una influencia porcentual y proporcionada en cada elemento que sále de nuestra “fábrica”. Y tal vez ese sea el sistema más simple para calcular: mentalidad de fabricante. Se trate de productos o servicios, de comercio o suministro, de distribución o gestión… la mentalidad o perfil de “fabricante” es la más práctica para conseguir el detalle que nos conviene obtener. Esto parece y es más fácil cuando se trata de producción concreta, de producto tangible; pero hay que aplicarlo y extrapolarlo en todos los casos, incluido servicios…. nuestra competitividad y viabilidad depende en buena medida de ello.

Desde ese proceso de análisis y deconstrucción de cada coste, dependerá nuestra rentabilidad y nuestra previsión de beneficios, que también habremos de planificar y secuenciar desde mínimos. Si algo hemos aprendido en estos tiempos, o más bien hemos corroborado, es que una cuidada política de costes, y una optimización, planificación y priorización sensata de los mismos es indispensable para la gestión empresarial y la obtención de beneficios. Es el suelo que pisamos y los peldaños de la escalera que pretendemos subir. Desde esa política gestora podremos plantear términos de rentabilidad y beneficio razonados y razonables.

Y en la misma línea otra experiencia:

los costes hay que distinguirlos de la inversión con claridad, y unos y otros deben ser equilibrados Clic para tuitear

 

De modo que es importante invertir, y calcular el impacto de esa inversión en el propio coste de “producción” aun como efecto indirecto, hay que “gastar” para generar y fabricar con calidad, y hay que invertir para promocionar y construir una “empresa”, y cuanto más grande es esa empresa, más inversión y coste suscita. No podemos fabricar coches con los mismos costes ni con la misma inversión que comenzamos fabricando “triciclos”. Por eso hay que estar evaluando y revisando, actualizando y evolucionando el modelo continuamente a partir de los datos, siempre con ilusión, y con criterios fundados. Y el equilibrio ha de ser una máxima, y acompasar correctamente crecimientos y decrecimientos con sus gastos e inversiones proporcionales.

Apartándonos o sin entrar en teorías de dirección o gestión, sólo desde la pura experiencia vivida en primera persona, podemos recomendar una contabilidad analítica y de costes que nos dé información puntual y pormenorizada de cada sección de nuestra cadena, y del resultado final para saber manejar los eslabones y tomar decisiones. Esa contabilidad deber ir más allá de cuentas genéricas de sumas y saldos o asientos estandarizados, y requieren “invertir” en nuestra formación y en profesionales que nos aporten valor en ese sentido para afinar en nuestra producción.

web AREA - Rentabilidad y Costes

También sin buscar o valernos de términos técnicos ni teóricos, si nuestra opción son las tres “c”: crear, crecer y conquistar, debemos apartar o contemplar en nuestros costes de producción o detraer de nuestro margen de rentabilidad o beneficio un porcentaje para inversión: publicidad, expansión, contratación, comercialización, innovación, investigación… Y es una cuestión de visión, decisión y planteamiento, y también de organización y previsión.

Por último en ese punto, hay que incidir en la gestión de la rentabilidad y el beneficio tanto en su fase potencial y de estimación, como en su concreción y aplicación. Así, las exigencias de precisión y realidad se reiteran para este aspecto, y además hay que añadir que una mayor rentabilidad no es sinónimo de un mayor beneficio, pero con la adecuada gestión sí debe conllevar más dinamismo, más capacidad de inversión y más crecimiento. Hay que calcular la rentabilidad de nuestro producto/servicio, y valorar también el beneficio final donde hay que considera aspectos como los tributarios además de los citados. Al principio el afán debe ser el coste y después “edificar” la rentabilidad, estratificarla, y segmentarla, para llegar al beneficio. Hay que ser prudentes y moderados con estos conceptos, porque podemos asfixiar el modelo buscando excesos, o cegarnos con ellos, o bloquearnos si los convertimos en eje. Una empresa tiene que ser rentable y tiene que generar beneficios, pero ese no es el “km 0”, es producto de un recorrido, una trayectoria, un viaje… una ruta.

Ángel Luis Gómez Díaz. Socio–Fundador y Director General de la Firma ÁREA, ABOGADOS Y ASESORES

El Pequeño Comercio…

Llevaba tiempo deseando hacerlo, pero no conseguía encontrar el ánimo, quizás por todo lo que significó para mí, para mi infancia, para mi adolescencia, para mi vida.
Seguro que muchos de los que leáis este post, habréis tenido también un comercio de barrio, vuestro comercio, el que ha formado parte de vuestra vida desde la infancia.
El mío estaba en Cáceres, en su Calle Colón, cerca de la plaza del mismo nombre, cerca de Camino Llano, cerca de la parte antigua, mi parte antigua.  Era el autoservicio de mis tíos, emigrantes que llegaron a la capital huyendo del hambre y la miseria de los pueblos pequeños, y decidieron emprender, sí, emprender su propio negocio para labrarse un futuro para ellos, y para sus hijos.

EGO LEGO - Pequeño Comercio

Recuerdo de mi infancia el primer comercio de mis tios, era pequeño pero estaba repleto de olores a fruta, a comida, a historias, historias de la gente del barrio que entraba y salía sin parar.
Los únicos recuerdos de los primeros viajes a Cáceres, son sin duda el mareo protocolario del autobús y la visita con mi madre a la tienda de mis tíos. Allí estaban, día tras día, primero mis tíos, mi padrino, el tío Alfonso, y la tía Alquilina, que sin parar de trabajar, hablaban con la gente, escuchaban sus historias, les ayudaban…
Hay algo que recuerdo muy bien, a mi tía llenando a mi madre una bolsa con cosas de la tienda, siempre queriendo ayudar mi gran tía Alquilina.
Recuerdo el Autoservicio Caballero, que así se llamaba, como mi tienda de barrio, seguro que en el barrio había más pero yo sólo recuerdo el mío.
Con el paso de los años, mis primos se fueron incorporando al negocio, relevando poco a poco a mis tíos, que pasarían a ser el Jefe y la Jefa. Pero de esos años de adolescencia, sigo recordando la tienda llena de la gente de barrio, las conversaciones, las penas, las alegrias…la eterna sonrisa de mi Prima Merche, la elegancia de mi primo Alfonso con un delantal y un gorro de carnicero…Recuerdo la cercanía.
Y recuerdo siempre a mi tía, llenando la bolsa de mi madre.

EGO LEGO - Pequeño comercio

De mi juventud, mientras estudiaba o vivía la mejor etapa de mi vida en mi ciudad favorita, recuerdo bajar desde el Colegio Mayor a la tienda del barrio, mi tienda, a comprar, a charlar con mi Prima, a la que adoro por ser como es, con mi irónico y admirado Primo Alfonso, y con el bueno de Pedro, una de las mejores personas con las que he tenido la oportunidad de cruzarme en mi vida. Que buenos ratos de fútbol echábamos…uno del Barça, otro del Atleti, y otro del Madrid, como debe ser.
Y aunque mis tíos ya casi no bajaban a la tienda, mi tía siempre encontraba el hueco para bajar desde casa a llenar mi bolsa…¡¡cuántas cenas me salvó!!.
Luego llegaron al barrio ellas, las grandes superficies, y poco a poco fueron asfixiando a las tiendas pequeñas, al pequeño comercio, como el de mis tíos, como el de mis primos.
La calle, se quedó en “silencio”, se perdieron los olores, los colores, las conversaciones de vecinos de toda la vida que aprovechaban bajar a comprar el pan para contarse sus avatares diarios…
Estas grandes superficies, no sólo acabaron con las pequeñas tiendas, acabaron también con las ilusiones de los que las crearon o las mantuvieron durante generaciones, luchando por ellas como les habían enseñado.
Hoy, que parece que se apuesta de nuevo por el pequeño comercio, por las tiendas de barrio, yo quería acordarme del Autoservicio Caballero, la tienda de mis tíos, de mi infancia, de mi vida.
EGO LEGO - Pequeño comercio
Mi tienda de barrio ya no existe, la última vez que pasé por allí me pareció ver que ahora es un gimnasio.
Hoy, quería hacer mi pequeño homenaje a la esencia de las tiendas de barrio, a mi tienda, a los que la crearon y la vivieron.
Este homenaje va para los que aún están, como mi tía Alquilina, la persona más fuerte que he conocido en mi vida, y mi Prima Merche a la que adoro, y para los que ya no están, como mi tío y padrino, Alfonso, al que es imposible olvidar, a mi Primo Alfonso, ¿cómo olvidarte?, y a Pedro, un colchonero que seguirá animándonos desde arriba.
Va por vosotros, y por todas las tiendas de barrio.

 

Alfonso Cintero Ramiro. Abogado de la Firma ÁREA, ABOGADOS Y ASESORES

Jubilación, la Gran Manzana Prometida

En nuestro día a día se nos pueden plantear cuestiones relacionadas con la jubilación: ¿cuándo nos podremos jubilar? ¿qué requisitos necesitaremos?, ¿de cuánto será nuestra retribución?…

Este tema, que venimos a entender como  el gran premio que alcanzamos tras una larga vida trabajando, es objeto en la actualidad de un gran número de debates y corrientes  de opinión.

Aspectos tales como el paro, la grave crisis económica que todavía arrastramos o el aumento de la esperanza de vida han hecho que las pensiones y el sostenimiento de nuestro gasto público sufra un proceso de reforma que se inició en 2013; cambios que no sólo se realizaron en nuestro país, sino en toda Europa.

Subir la edad de jubilación ha obligado a establecer un periodo transitorio en el que esta edad va subiendo progresivamente hasta alcanzar la nueva edad tope marcada. Y cabe la posibilidad de jubilarse antes, con una serie de condiciones.

La ley General de la Seguradad Social reconoce, en su articulado, la posibilidad de anticipar esa edad de jubilación. A la misma se podrá acceder de forma voluntaria o por causa no imputable al trabajor.

Pero hay que tener en cuenta que la obtención de la misma provoca una merma de la pensión, mediante una relación proporcional al tiempo restante necesario para que el trajador posea la edad ordinaria.

Esta figura no debe de ser confundida con la “jubilación anticipada por razón del grupo o actividad profesional”. Aquí se engloba una serie de trabajos de naturaleza peligrosa, tóxica o insalubre y acusen elevados índices de morbilidad. Debido a esas características se podrá reducir la edad ordinaria sin perjuicio de una reducción en la pensión: mineros, discapacitados, artistas, trabajadores ferroviarios…..

Para que el trabajador, en alta o asimilada al alta, pueda acceder a la misma es necesario que cumpla los siguientes requisitos:

  • Poseer una edad inferior a dos años con respecto a la legalmente exigida.
  • Tener un periodo de cotización efectiva de la menos de 35 años.
  • El importe de la pensión a percibir ha de resultar superior a la cuantía de la pensión mínima que correspondería al interesado por su situación familiar al cumplimiento de los 65 años de edad. En aplicación de nuestro sistema proporcional, fruto de las reformas, también aumenta la edad de retiro voluntario a 63 años y 4 meses. (Especificación del primer requisito).

Los países europeos próximos también emprendieron una serie de reformas para intentar implantar unas medidas que les proporcionasen mayor sostenibilidad a sus sistema de pensiones.

Al igual que la jubilación ordinaria, la anticipada ha sufrido el peso de un endurecimiento de los requisitos y condiciones para su acceso, incluso ha provocado la no existencia de dicha figuras en paises como Finlandia o Portugal.

En países como Bélgica y Dinamarca se ha aumentando dicha edad no ordinaria de 60 a 62 años. En cuanto a Italia también posee este mínimo temporal, pero con el requisito de 41 o 42 años cotizados en referencia a la mujer o al hombre; siendo el mismo en Bélgica de 40 años.

Grecia o los Paises Bajos poseen un gran coeficiente de reducción, siendo un 6% y un 6,5% anual respectivamente. En Irlanda o Reino Unido tampoco es posible el amparo de esta posibilidad.

En Alemania la edad para poder favorecerse de la misma es de 63 años, siempre y cuando se hayan cotizado 45 años. Además también existen penalizaciones de un 0,3% por cada mes de anticipación a la edad ordinaria.

¿ QUÉ TENDENCIA SE ESTÁ PRODUCIENDO EN LA ACTUALIDAD?

Uno de los objetivos de todas las reformas era aumentar la vida laboral; pero, curiosamente, se ha provocado el incremento de la proporción de personas que se jubilan de forma anticipada.

Aun con el endurecimiento de requisitos indicado, la tendencia de los últimos años es ascendente, produciéndose un tanto por ciento mayor en la edad crítica del sistema de los 63 años y 4 meses.

Este repunte se debe en gran parte a que la mayoría de personas que utilizan esta vía se acoge a la Ley anterior a las reformas, debido a que es más benevolente. Incluso el continuo ambiente de crisis ha propiciado esta tendencia ya que muchas de esas personas se encontraban en paro, motivado en gran parte a su edad y a la situación económica.

Una vez hecho estos apuntes, recordar el valor social que aporta el poder disfrutar de ese periodo de la vida con la mayor tranquilidad y disfrute posible.

David López Nieto. Departamento Jurídico de ÁREA, ABOGADOS Y ASESORES.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

¿Y si los EGOLEGO más leídos también te interesan a ti?

Este blog es para ti, para tratar aquellos temas que te interesan en la forma que más útil te resulte. Comprueba si lo que necesitas se encuentra en alguno de estos 10 artículos, los más leídos a fecha de hoy. Si la materia sobre la que quieres leer no está entre ellos, coméntanos. Si no hemos escrito previamente sobre ella nos la apuntamos para septiembre:

  1. Departir sobre mediación con … Amparo
  2. Reforma del ISD en Extremadura ¿Vuelta atrás? ¿Cuenta atrás?
  3. Pensión compensatoria ¿límite temporal?
  4. Departir sobre mediación con … Luis Aurelio
  5. La herencia y el Impuesto de Sucesiones ¿Resignarse o planificar?
  6. Compliance: Responsabilidad de los Administradores
  7. Volkswagen: que no nos vendan humo
  8. Estado de morosidad permanente
  9. ¿Alguna vez soñaste que te tocaba la lotería?
  10. Departir sobre mediación con … Rocío

 

Estupendo mes de agosto para todos.

 

¿COMPLIANCE? Responsabilidad de los Administradores

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Hace relativamente poco tiempo se tenía la concepción de que los administradores de una empresa disfrutaban de un cierto amparo frente a determinadas consecuencias legales de actos relacionados con la misma.

La actual regulación sobre la materia modifica sustancialmente este escenario.

EGOLEGO - Compliance

¿A quién afecta la responsabilidad?

La responsabilidad en el ámbito de la empresa queda configurada afectando a:

  • El empresario individual
  • Los directivos y altos cargos
  • Los  administradores societarios, ya sean individuales o formen parte de un órgano colegiado.
  • Los administradores de hecho, no nombrados formalmente pero con amplio poder de decisión.

De forma general, ¿existe jerarquía?

Cabe plasmar la responsabilidad de la empresa de forma muy visual en una pirámide descendente. Desde la cúspide del consejo de administración, pasando por los directivos, hasta llegar finalmente los trabajadores.

Compliance ¿Qué había ANTES? ¿Qué hay AHORA?

La Ley de Sociedades de Capital, en su artículo 236,  contemplaba los motivos por los cuales los administradores de las sociedades podían incurrir en responsabilidad; y, por tanto, responder con su propio patrimonio de los daños y perjuicios que puedan causar a terceros con sus actos.

Así, éstos “responderán frente a la Sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores sociales del daño que causen por actos contrarios a la Ley o a los Estatutos; o por los realizados sin la diligencia con la que deben desempeñar el cargo”.

Entre las razones enunciadas podemos destacar:

  • El incumplimiento de la obligación de solicitud de inscripción en el Registro Mercantil la escritura de constitución de la sociedad en el plazo de dos meses desde su otorgamiento.

  • No hacer constar en la documentación de la sociedad el domicilio y la inscripción en el Registro Mercantil.

  • No realizar el depósito documental de las cuentas anuales.

  • No publicar en el B.O. R. M. el anuncio de emisión de obligaciones.

  • Deudas contraídas.

Pero este régimen ha experimentado cambios significativos, como pueden ser:

El administrador tiene que probar inexistencia de culpa para eximir responsabilidad. Clic para tuitear

Habrá responsabilidad solidaria entre los miembros cuando los administradores incumplan sus obligaciones. Clic para tuitear

Aparece un aumento de la exigencia Ética y de la Eficiencia Económica Clic para tuitear

   ¿POR QUÉ ahora es más IMPORTANTE LA PREVENCIÓN normativa?

Jurisprudencia y la Fiscalía General de Estado han dado el impulso definitivo a la figura del COMPLIANCE, o cumplimiento normativo; confirmando la relevancia de la prevención como elemento fundamental para salvar responsabilidades.

La Jurisprudencia, además de  incidir en esta serie de hechos ya indicados, abunda en este nuevo concepto de control del cumplimiento legal. En sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2016 se plantea si el delito cometido por una persona física en el seno de una persona jurídica ha sido posible, o facilitado, por la “ausencia de una cultura de respeto al Derecho, como fuente de inspiración de la actuación de su estructura organizativa e independiente de la de cada una de las personas físicas que la integran, que habría de manifestarse en alguna clase de formas concretas de vigilancia y control del comportamiento de sus directivos y subordinados jerárquicos, tendentes a la evitación de la comisión por éstos de los delitos enumerados en el Libro II del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) como posibles antecedentes de esa responsabilidad de la persona jurídica”.

El fallo del tribunal confirma que fue probada la comisión de un delito por una persona física integrante de la jurídica. Asimismo se incumplió la obligación de establecer un sistema de control y vigilancia para evitar el delito. Y lo que es más, confirma que no sólo es necesario implantarlo, sino que este órgano tiene que dificultar o impedir la comisión del ilícito. En definitiva, no es un requisito meramente estético.

Por ello, y dado que la responsabilidad del delito corporativo proviene de las deficiencias estructurales de los modelos de vigilancia y supervisión, la empresa no responderá de todos los delitos de dentro de sus empresas; sino  sólo de aquellos fruto de la falta del deber de vigilancia.

La Circular 1/2016, de la Fiscalía General del Estado  ratifica el protagonismo de los modelos de Compliance; aunque su finalidad no es desarrollar los requisitos y condiciones de esta figura, sino enunciar los aspectos prácticos que denotarán su eficacia en la práctica.

Se señala que “la empresa debe contar con un modelo para cumplir con la legalidad en general y, por supuesto, con la legalidad penal pero no sólo con ella”.

Dichos sistemas de organización y gestión deberán de ser moldeados y ajustados a cada tipo de empresa y sociedad, por lo que habrá que aplicar las “necesarias adaptaciones a la naturaleza y tamaño de la persona jurídica”. Es de dudosa idoneidad la copia de programas de otras empresas para un correcto ajuste a la nuestra.

En la circular se rechaza el principio de seguridad absoluta de los modelos de Compliance al manifestar que la comisión de un delito no invalida necesariamente el programa de prevención; ya  que éste puede haber sido diseñado e implantado adecuadamente sin llegar a tener una eficacia absoluta.

Se reafirma la idea, pues, de que la figura del Compliance no es estética para evitar una sanción. Es necesario que a través de ella se cree una “cultura empresarial ética”

Exactamente ¿Existen consecuencias penales?

Tras la reforma del Código Penal que supuso la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio se introdujo la responsabilidad penal de las personas jurídicas. EGO LEGO - Compliance

No sólo se responde por actuaciones de la organización,  sino también por los actos delictivos de los proveedores, siempre que exista un beneficio directo o indirecto.

Para poder evitar esa responsabilidad por relación contractual es necesario:

  • Establecer un procedimiento de homologación (código ético)

  • Incorporar cláusulas de cumplimiento en el contrato.

¿Cómo evitar estas consecuencias?

La Ley Orgànica 1/2015, de 30 de marzo, introdujo la posibilidad de prevenir esa responsabilidad penal o alcanzar la exención si se demuestra la existencia de un sistema que imposibilite la realización de delitos, todo ello con anterioridad a dicho hecho.

Según la circular, anteriormente explicada, el Compliance puede ser un órgano unipersonal o colegiado. Deberá de gozar una independencia y autonomía, además de poseer un carácter relacional.

El papel de esta figura suele ser externo, para garantizar la correcta supervisión y control de los distintos aspectos que debe comprobar; elementos de gran especificidad y complejidad.

David López Nieto. Departamento Jurídico de ÁREA, ABOGADOS Y ASESORES.